商业诋毁之合规风险防控

我国法律体系中，涉及商业诋毁的直接规定为《反不正当竞争法》（2017）第十一条的规定：“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。该条所保护的法益一般认为是经营主体的商誉或名誉权。该规定对于实施主体及被侵害的对象有特定要求，即行为人应当符合“经营者”的主体身份，而被侵害对象应当为“竞争对手”。

与此高度关联的是《刑法》（2017）第二百二十一条的规定：‘’捏造并散布虚伪事实，损害他人的商业信誉、商品声誉，给他人造成重大损失或者有其他严重情节的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金。” （【损害商业信誉、商品声誉罪】）值得注意的是，该规定并不是简单地将《反不正当竞争法》下的商业诋毁违法行为因后果严重而上升至刑事追责，该罪名涵盖范围却可能更宽，例如犯罪主体的身份并不限于“经营者”，而被侵害对象也并不限于“竞争对手”。

根据最高人民检察院、公安部《关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）》第七十四条的规定，在下列情形发生时，就可能触发刑事责任：（一）给他人造成直接经济损失数额在五十万元以上的；（二）虽未达到上述数额标准，但具有下列情形之一的：1.利用互联网或者其他媒体公开损害他人商业信誉、商品声誉的；　2.造成公司、企业等单位停业、停产六个月以上，或者破产的；（三）其他给他人造成重大损失或者有其他严重情节的情形。

此外，商业性言论引发法律责任绝不仅仅限于上述两个法律条款。如果言论的对象侵害了竞争对手的自然人（如法定代表人、股东、高管等），则还可能涉及刑法中的诽谤罪、侮辱罪。另外，也可能构成《反不正当竞争法》第2条的违反。

刑法中损害商业信誉、商品声誉罪所指的捏造虚伪事实的情形，通常是指无中生有、凭空捏造的情况。在实际生活中较为容易识别。但是否构成《反不正当竞争法》下的编造虚假信息、误导性信息却不那么容易判断。

2017年修订后的《反不正当竞争法》第11条将原先《反不正当竞争法》第14条的内容进行了修改，即将“经营者不得捏造、散布虚伪事实，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”修改为“经营者不得编造、传播虚假信息或者误导性信息，损害竞争对手的商业信誉、商品声誉”。此处“捏造“修改为“编造“，“虚伪事实”变更为“虚假信息”，并且增加了“误导性信息”，使得合规的义务进一步提升。有学者认为，除了完全虚假的信息，还包括“真实但不完整”、“真实但不相关”，”部分真实“，以及“真伪难辨”的那些信息。^[1]

判断信息是否真实的尺度标准，应以行为人的主观认知状态、并以信息编造传播当时的时间点来判断。即便相关事实在今后被证明成立，但如果信息传播当时并无证据证明，也可能会产生合规风险。在重庆指南针检材有限公司与重庆市建筑材料协会、吴德礼不正当竞争纠纷案的判决中，重庆第一中级人民法院认为“虚假信息是指与真实信息情况不相符的信息，但此处的“真实情况”不是指“绝对真实”，而是指在特定时间先关主体所认可的“真实”。“特定时间”点应确定为经营者编造或者传播相关信息的时间点”。[2]在南京赛康交通安全科技股份有限公司、道明光学股份有限公司商业诋毁纠纷案的审理法院也持有类似观点，其在判决中写道“赛康公司的行为是否构成商业诋毁应以涉案行为发生时的事实为基础。即使另案认定道明公司的反光膜存在质量缺陷，亦不影响赛康公司发布涉案信息时道明公司的反光膜是否存在质量问题处于真伪不明状态，赛康公司主观上存在过错，客观上亦对道明公司的商誉造成了损害后果，另案的处理结果不影响本案事实的认定。”

信息真实但不完整可能构成侵权。最高人民法院审理的双环诉本田确认不侵权及损害赔偿案中，法院认为本田发送的“侵权警告信中仅记载了涉案专利权的名称、涉嫌侵权的产品名称以及受函客户涉嫌侵权的性质，没有披露主张构成外观设计相近似的具体理由或进行必要的侵权比对，也没有披露其与双环股份公司均已向法院寻求司法救济等其他有助于经销商客观合理判断是否自行停止被警告行为的事实”，因而并不完整、客观，未尽到审慎义务。值得注意的是，该案件据以判决侵权的法律依据并非《反不正当竞争法》第14条，而是第2条。[3]

使用的照片及文字真实但不相关可能引人误解的，也可能构成侵权。例如在爱思开能源诉昆明迈头商贸、张运华案中，被告使用了一张涉及质量纠纷的原告发动机的照片。该照片虽然是客户提供的发动机的真实照片，但其让消费者感受到是使用了原告产品导致发动机出现问题甚至部件报废，而当时原告产品已经过检测结果正常，并不存在其产品导致发动机故障的证据。最终被告被判侵权成立。^[4]

信息字面真实但片面也可能引人误解，构成侵权。例如，在陕西白水杜康与洛阳杜康商业诋毁纠纷案中，被告洛阳杜康作为涉案“杜康”商标的唯一被授权许可方在其产品上印制了“杜康商标唯一持有企业”字样，被法院认为构成对原告的商业诋毁。理由为历史上原被告及案外人伊川杜康均申请和共用“杜康”商标，为杜康的品牌发展均做出了贡献。虽然洛阳杜康获得了商标的唯一授权，但其表述与历史及客观实际不符，具有片面性，容易引人误解，足以导致消费者的错误认识，损害了原告的利益。^[5]

信息部分真实、部分被夸大、歪曲可能被认定侵权。例如，在上海视杰光学科技有限公司诉深圳市富贝斯特科技有限公司商业诋毁纠纷案中，深圳市龙岗区人民法院认为被告虽然提供了一部分新闻报道与其散布的文章内容有一致之处，但被告并未举证证明涉案文章中的一些内容，视为举证不能，因而也判定其构成侵权。此外，在山东传正机电有限公司与被王玉奇、袁登伟、杭州阿里巴巴广告有限公司等的商业诋毁纠纷中，被告将之前真实发生的专利侵权判决发布，并配以 “北华、风清、风云、风华是一家"、“北华、风清、风云、风华联手卖"、“谨防假冒产品"、“谨防上当受骗"等文字，法院认为属于对生效判决所认定结论的夸大或曲解，仍属于捏造、散布虚伪事实的行为。^[6]

真伪不明的信息可能被认定为侵权。例如，在南京赛康交通安全科技股份有限公司、道明光学股份有限公司商业诋毁纠纷案中，法院认为，“在法院尚未作出生效裁判之前，也无其他任何第三方鉴定机构对道明公司的反光膜产品作出存在质量缺陷的鉴定结论之前，原告的反光膜产品是否为“劣质产品"属于真伪属性不明的事实”。被告对该等信息的散布行为构成商业诋毁。^[7]

值得注意的是，触发商业诋毁合规风险的不仅仅是企业发表的言论，其实可以包括各种形式的经营活动，甚至运行产品本身也可能构成商业诋毁。并且，法律规定的 “散布”行为并不限于向不特定公众，向特定少数对象发送信息也可能构成违法行为。可以说，只要是涉及对竞争对手的否定性行为，都需要防控合规的风险。以下列列举一些特殊的侵权行为方式：

1.举报/投诉：向政府机关、行业协会进行举报和投诉，也可能被认为构成商业诋毁。例如在宣达实业集团有限公司诉孟莫克公司（MECS，Inc.）等不正当竞争纠纷案中，被告在诉讼未决时即向政府机关、行业协会发函指称原告构成商业秘密侵权，最后被认定构成商业诋毁。对此，审理此案的上海法官持有如下观点：“向政府机关、行业协会举报经营者的违法或违规行为，是公民、法人和其他组织的一项权利，也是一种社会责任。即使举报的事实与实际的情况有所出入，只要不存在主观的恶意，通常不宜认定为是捏造、散布了虚伪事实。但是如果所举报事实缺乏基本依据，严重背离客观事实，且主观上具有恶意的情况下，则明显违反了基本的诚实信用原则和公认的商业道德，构成不正当竞争行为。当然这种恶意举报行为是否构成商业诋毁，还需进一步结合举报行为的传播情况进行判断。”[8]