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拥有30年实践经验的企业法务如何设计合同范本?

拥有30年实践经验的企业法务如何设计合同范本?

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作者:张天文

来源:法天使

引言:

合同范本在某些企业可能会被称为标准合同,通常是指企业为了提高签署合同的效率,降低谈判成本,针对自身经常发生的业务预先设计的合同文本。标准合同的全部或大部分条款是预先设定的,留下一些空格用于填写一些针对具体业务活动的个性化信息,例如,签约主体、日期、签字以及具体业务安排等。

对于一个业务非常活跃的企业,每天将会发生大量交易,如果就每个具体交易都分别起草合同文件,这样的工作效率将会非常低下。

那么,我们是否可能找到一种更高效的工作方法呢?本文为《中国合同库 ICT互联网软件卷》一书末尾附赠彩蛋,在这里,拥有30年专业经验的法务,在本意授人以鱼时,一时技痒,不小心泄露了捕鱼的秘诀,快来捋羊毛围观吧。

在签署合同时固然可以使用先例文本[1],也就是以此前已经签署过的合同文本为基础,经过修改后起草新的合同,这在一定程度上当然也可以提高工作效率。但这个做法也有很大问题,就是,先例文本通常仅适用于特定的业务场景,在新的业务场景下使用,势必需要对先例合同的条款做大量修改。而且一旦疏忽,可能就会使新签署的合同中,包含一些在先例文本所针对的业务场景下适用,但却不适用于目前所拟从事的新业务的条款,这可能会給企业带来风险。此类错误在使用先例文本作为新合同基础文本的情况下屡见不鲜。

因此,设计尽可能具有广泛适用性的合同范本,用于企业一些日常重复发生的常规业务,将会是一个更好的选择。

只是制作合同范本需要遵循一些原则,否则不仅可能无法实现预期目的,反而可能导致混乱和风险。

一、作为标准合同使用的合同范本,条款应当适当抽象

即合同条款的语言应当尽可能减少其内涵,因而最大限度地扩大其外延,使其具有更广泛的适用性。如果设计的合同范本条款过于具体,那么势必就需要为多种多样的业务,分别设计不同的标准合同条款,这将会导致企业合同范本数量过多,使合同范本的使用者在选择模板时发生困难。

而且,此类过于具体的合同范本,还会导致合同范本适用上的问题。因为现代经济活动越来越复杂,很多业务活动是互相杂交和融合的,一个过于具体的合同范本,在业务模式即便稍微发生变化的情况下,也将使事先拟定的合同范本不再适用,因而就需要为此重新设计合同条款,这样就会使合同范本使用的效率大打折扣。

因此,企业设计的合同范本应当适当抽象,使其能够尽可能适用更广泛的同类业务。

这样设计的合同范本,在应用于某个具体业务时,可能不免会存在一些冗余和不适用的条款,这些条款在不适用的情况下,将保持沉默,并不会对签约双方的权利义务造成不利影响。但一旦合同履行过程中业务发生变化,这些条款所适用的情况实际发生,这些条款就将会被激活。从这个角度而言,合同范本中在某些具体情况下存在冗余条款,也是合理和必要的,并不需要在每次签署具体合同时,都要将这些冗余条款删除。

二、反映业务需求与法务的独立性

由于合同范本设计的目的是用于在未来一段时间内,在某一个类别的业务活动中重复使用。在设计合同范本时,就需要对同类业务在未来可能的状态事先有一个宏观的关照,合同范本的设计者,需要对企业所从事业务的各种可能性(包括现有的和潜在可能的),以及对业界的一些良好实践有充分的了解和分析,否则制作出来的合同范本,在未来使用时,往往会捉襟见肘。我们可能会发现,它今天这里不适用,明天那里又不对了,于是就不得不需要对它不断地修改,这样,制作合同范本同样也会失去意义。合同范本必须保证一定的稳定性,才能实现其提高工作效率的目的。

制作合同范本需要响应业务需求,但同时也需要适当保有一些战略定力,坚持法务的相对独立性和专业性,而不宜无原则和无取舍地迁就业务的所有要求。法务人员在设计合同时,不仅需要全面了解业务实际上是怎样做的,更应该考虑这个业务本来应该如何做;不仅需要考虑在合同条款中反映业务需求,更需要考虑如何反映业务需求。我们需要意识到,某些业务需求可能是不合理的,面对这样的需求,需要说服业务部门,着眼于企业的长远利益,来设计合同模板的条款和结构。

例如,在设计采购协议合同范本过程中,某些专业团队可能基于业务方便的考虑,要求就本专业领域的事项,与供应商签署单独的协议,售后服务团队,可能会要求就售后服务与供应商签署单独的服务协议,质控部门要求就产品质量控制与供应商签署单独的质量协议,这样实际上是将一个本应是完整的采购供应关系,拆分成了若干个离散的合同法律关系。这样设计合同势必会使供应商关系管理碎片化,各个专业合同之间很容易发生重叠和冲突。这个做法固然可能会使某个区块的工作可以快速处理,但从公司整体角度则必然使合同数量大幅度增加,进而降低总体工作效率。仅仅是工作效率降低,危害倒还在其次,这个做法可能进而会使得各个专业之间在谈判一个合同法律关系时应有的相互配合和支撑被人为切断,导致的危害可能更为严重。

对类似的可能破坏合同专业性的业务需求,在设计合同范本时应予婉拒。

三、“开价条款”还是合理平衡的条款

某些企业在设计合同时,可能会选择采用“开价条款”,即在合同范本的条款中最大限度地扩大自己的权利范围,减少甚至排除自己一方的义务和责任,而加大另一方的义务和责任。

首先需要说明的是,这种开价条款式的合同,即便看起来显得不那么公平,但只要条款清晰明确,另一方也以明确和有效的方式表示同意和接受,也并不必然会因所谓不公平导致合同无效。在商业领域,各方均被假定为具有或应当具有相当专业知识和经验的经营者,有能力为自己的利益做出合理和谨慎的判断。因此任何一个合同是否最终能够被各方接受并最终达成,完全是一种商业利益的考量,任何一个看起来“不公平”的合同,可能实际上也是公平和合理的。商业领域的合同,并不同于消费者合同,并不存在什么“霸王条款”。

但这种“漫天要价”的条款,势必会引来更多的合作方的“坐地还钱”。由此导致这种以开价条款方式设计的合同范本,往往会导致长时间的谈判磋商,讨价还价,从而降低签约效率。

因此,此类开价条款式的合同范本,通常适用于起草合同一方具有较强势的市场地位,或者所从事的业务并非时间敏感型业务的情况。例如,大型成套设备采购、大型工程项目等。对于需要短平快地处理合同事务,尽可能快地达成交易的业务,则可以考虑选择采用尽可能各方利益合理平衡的条款,以便各方能够尽快达成协议。

四、合同条款的结构

时至今日,很多人起草合同时,仍然会简单粗暴地将合同双方各自需要负责的工作,规定在“甲方的权利义务”和“乙方的权利义务”这样的条款中。这不免会令人感到疑惑,我们所签署的合同,难道不是每一个条款约定的都是双方的权利义务吗?如果合同采用这样的结构,岂不是只要两个条款就足够了?

这种简单粗暴的方式,会导致合同的结构和条理非常不清晰,同样的或相关的内容在不同地方反复出现,不仔细审核,即可能导致在同一个合同中,不同地方就同一件事的约定互相矛盾和冲突。仔细阅读很多采用这种结构的合同,都会发现其中存在着就同一件事重复约定,而且在不同地方的约定并不一致这样的问题。

合理的合同结构设计是,我们需要按照一种逻辑更为清晰的合理结构来设计合同范本,将同一个话题尽可能在同一个条款中表述,避免出现上述在一个条款中眉毛胡子一把抓的情况,除非合同起草方有什么策略方面的考量,有意要浑水摸鱼。但有人要这样做的时候,也要确保自己脑线足够清晰,否则可能会因此让自己发生认知混乱,搬起石头砸自己的脚,自取其辱。合同所涉及的业务,尽管每次具体内容不同,但都可以按照一个项目来管理。为此,在设计合同时,如果对各方需要做的工作,享有的权利及承担的义务,按照项目的进程来描述各方在各个进程中需要承担的义务和责任,例如,对于一个采购和销售合同来说,可以考虑按照生产制造、价格、订购、运输、交付、验收、测试、保修、支持服务、支付这样的结构来安排合同条款。分别在各个环节中约定各方应该做什么和不应该做什么。这样可能会更有助于使合同逻辑和结构更加清晰,避免前面所提到的自相矛盾和不必要的重复。

五、框架协议签约模式

很多情况下,合同双方之间的某一类业务可能是在一个较长时间内持续重复发生的,例如长期采购和大客户销售。对于此类业务,所适用的一般条款和条件可能是完全相同的,或绝大多数情况下都是相同的,如果每次发生新的交易,都重新签署一套完整协议,将是极其没有效率的。这种情况下可以考虑采用一种所谓的“框架协议”模式签约,即交易双方之间就同类协议,签署一个一般性的条款,对双方的业务关系做总体的约定。这样签署的一般性条款,将可以重复使用,而不必每次重新谈判,或者每次双方都将同样的条款签署一遍。

每次发生具体业务时,双方则可以通过援引这个框架协议,签署订单、工作说明、增补协议等执行文件,仅对当前这个交易的一些个性化条款做出约定。这将会极大提高合同签署和业务执行的效率。

六、关联公司参加和援引

这是一种对框架协议签约模式效益的一种进一步横向扩展利用。

在很多情况下交易一方或双方,可能分别属于由多个独立实体组成的集团或组织,例如,由不同经营实体组成的企业集团。

这种情况下,如果由各方每个参加交易的实体分别签署各自的合同,同样会导致存在大量重复的协议。这种情况下可以考虑由各方分别安排各自的牵头公司,签署一个框架协议,由各方集团或组织内部的单位通过参加或援引这个框架协议,分别签署例如订单、工作说明等具体业务执行层级的合同文件,这样也可以提高签约效率,是提高业务快速响应能力的卓有成效的方法。采用这样的签约模式,需要企业对自己的合同有统一的协调和管理。

有人可能对此会有疑虑,一个独立法律实体援引另外一个法律实体所签署的而非自己签署的框架协议是否有效?这种疑虑更大程度上只是一个习惯问题,而并非是这样做真的存在什么法律上的障碍,援引一个客观存在可证实的框架协议,与援引适用外国法律或者国际贸易术语解释通则并无实质不同。如果后者可以是有效的,前者当然也可以是有效的,只要援引这个框架协议的双方明确同意,愿意受这个框架协议条款的约束,那么这个框架协议对双方就可以产生完全的法律约束力。

采用这种签约模式时,需要注意在协议中明确各方的关系,避免将这些关联公司或关联方之间各自独立的交易,变成互相承担连带责任。

有些企业为解决集团内公司大量重复签署同样合同的问题,会安排多个关联方签署多方协议。这样的做法,固然也可以提高效率,但多个法律实体同时做为同一个合同的签约主体情况下,一旦一家实体发生纠纷,势必会导致其他实体做为共同当事人而同时被卷入,导致集团内各实体之间法律责任的混同,对这样签约的一方可能会有较大的风险。因此不建议这样处理。

七、合同条款的模块化管理

框架协议签约模式带来的另外一个益处是,由于框架协议主要约定的是交易双方业务关系中的一些一般和通用的原则,主要体现为法律条款,而将针对具体项目或业务活动的个性化条款,通过工作说明、增补附件、订单等业务层级的合同文件约定,这样就将法律条款与业务条款做为不同的模块做了拆分。

这是国内外业界越来越多的公司开始采用的一种做法。

采用这种将业务条款与法律条款按不同模块处理的做法,可以更好地发挥企业内部专业分工协作的优势,避免职责交叉重叠导致的资源浪费。由于工作层级的合同文件通常不涉及或较少涉及法律条款,负责签署合同的采购、销售等合同经办人员,不需要对超出其专业领域的法律问题做过多的关注,只要将其预期的业务安排准确填写在工作说明、订单等主要体现业务条款的工作文件中就可以了。

采用这样的合同结构,也可以大大减少法务在审阅合同时对业务背景调查的时间,提高法务合同审核的工作效率。

但尽管采用这样的做法可以提高工作效率,使法务和业务能够各司其职避免互相干扰,采用这样的合同结构,对公司合同经办人员的素质将有较高要求,需要采取措施避免合同经办人员在业务条款中添加非预期的法律条款。

八、选择直观易识别的代称,避免使用甲方乙方

很多人似乎认为,起草合同一定使用“甲方”、“乙方”,否则,就很不专业。甚至,有人会习惯性地认为,在合同双方主体中,花钱的一方是甲方,通常占有较强的谈判地位,乙方则是提供商品或服务的一方,处于弱势地位。

但其实这并非是必然的,这只是一种来源于古老传统的习俗,在今天或许已经稍显落后了。使用甲方和乙方来指代合同各方,相当于在起草合同时对合同双方的名称做了一次编码,在阅读合同时,则每次都要有一个对代码进行解译的过程。在过去的时代,我们所签署的合同往往篇幅短小,所有内容通常都在一页纸上,使用“甲方”、“乙方”,可以非常容易地与各方的完整名称核对,因此这并不会导致太大的不便,但现代经济活动中,很多合同动辄十几页,合同起草者和审阅者,需要不断地与合同首页的签约主体进行核对确认,以确保没有将甲方乙方搞混。如果需要反复不断地做这样的代码编译和解译,将是非常繁琐的事情,而且即便花费很多精力核对,也非常容易出错。笔者曾对采用这种指代方法的合同进行调查,注意到很多使用甲方乙方来指代合同各方的合同,都存在将二者混淆颠倒的错误。

不仅仅是甲方乙方,起草合同时,使用诸如买方、卖方、许可方、被许可方、出租方、承租方这样极易混淆的词语来指代合同签约主体。虽然与甲方、乙方这个用法相比会更加直观一些,但仍然很容易导致混淆,会毫无意义地加大审核工作量,稍不留神,就可能导致严重的错误,例如,将收款方写成付款方,或者将自己一方的权利写成义务。

起草合同时最好避免使用这样非常不直观又非常容易混淆的词语来指代合同双方,使用合同签约主体双方各自的字号来指代双方可能是一个更好的选择。这将会使对合同双方的指代非常直观,而免去代码编译和解译的过程。这样起草和审阅合同时,合同条款的指向会更加一目了然,而不必反复核对,会更有助于提高工作效率。

在起草合同范本时,由于并不存在一个具体的合同对方,这种情况下,可以考虑选择一个不会与合同内容中任何一个术语混淆的词语来指代合同对方,例如“贵方”、“公司”、“参加者”等。在正式签署合同时,可以根据双方的意愿,或者用对方的字号全文替换这个临时指代,也可以继续原样使用,这也是一个提高合同起草、审阅和签署工作效率的有效方法。无论使用什么样的代称来指代各方,只是为了合同起草和审阅的方便,并不会构成对任何一方地位的贬低,签约各方应当将注意力更多地放在合同所规定的各方权利义务上,确保高效地达成一个从各个方面而言都是清楚、明确、准确、合理和可接受的合同条款。

参考资料

[1]先例文本,是指在此前的实践中实际签署的合同先例。

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