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企业能动性与反腐败“辐射型执法效应”- FCPA合作机制

企业能动性与反腐败“辐射型执法效应”- FCPA合作机制

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 FCPA下的合作机制

 

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 FCPA执法为何重视合作?

 

FCPA这部法律在1977年通过初期的执法活动并不活跃。直到1982年DOJ才陆续公开FCPA执法案件,截至2000年以前,DOJ每年公布的案件也是时有时无,即使有执法案件的年份,每年也不超过5起。[[1]]SEC的执法也类似。

 

FCPA在早期执法不活跃的主要原因在于,几乎每个违反FCPA的案件都发生在美国领土之外,这对于案件的发现、调查和起诉带来了巨大挑战。主要体现在:

(1)涉案人员和相关证据往往在美国以外的国家,有时甚至是和美国没有建立外交关系或司法协助;

(2)FCPA案件往往涉及一个甚至多个第三方(例如经销商或代理),这些主体也往往在海外;

(3)FCPA案件的涉案资金流向往往也是通过离岸账户,且通常以壳公司的名义进行;

(4)违法交易也通常隐藏在公司的会计账目之下,较难发现。

而对于这些违法证据,公司比执法部部门更容易获得。正是由于这些原因,执法部门开始鼓励公司主动报告并配合,并明确提出为公司的这些努力提供“看得见的好处”[[2]]。大约从2000年以后,FCPA执法部门逐渐建立合作机制。

 

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 美国SEC的合作机制

 

2001年美国SEC发布了首个关于合作的公告(Seaboard Report)。该公告称, 考虑到涉案公司违法行为的性质及良好的应对,SEC不打算对该涉案公司采取进一步行动。最重要的是,该公告为合作机制搭建了一个框架,即SEC在认定公司是否是配合时应当考虑如下因素:

(1)公司的自律政策(self-policing);

(2)是否主动报告;

(3)补救措施;以及

(4)公司配合程度。[[3]] 

如果SEC认为公司是积极配合的话,会做出对公司有利的决策,包括减少对公司的指控、降低对公司的处罚或制裁等。[[4]]在该框架之下,SEC还具体提出了十多个企业应当具体考虑的问题。

 

2010年,SEC发布了关于鼓励个人和公司在调查中协助SEC的激励措施,正式建立SEC执法合作机制[[5]]。这些激励措施包括合作协议、延迟起诉协议和不起诉协议,旨在鼓励个人和公司全面和真诚地协助SEC获得第一手证据,帮助SEC更好地确定调查范围、涉案人员、受害者情况以及非法所得等问题。这也是SEC第一次公布关于如何认定个人合作的指导性政策。

 

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美国司法部的合作机制

 

DOJ对公司合作的鼓励也主要体现在对违法企业的起诉和量刑两方面。

 

首先,DOJ在起诉时会考虑公司的合作程度。1999年,DOJ发布了《联邦追诉商业组织的原则》(Principles of Federal Prosecution of Business Organizations)。2003年该文件被修订,并经当时的DOJ副部长拉里· 汤普森授权重新发布并变更为“汤普森备忘录”(Thompson Memo)。该备忘录扩展了联邦检查官在起诉商业组织时所应当考虑的因素,包括:

(1)公司是否主动并及时报告;

(2)公司是否愿意提供相关信息和证据,包括必要时是否选择放弃律师客户保密特权及相关工作成果;

(3)是否找出公司内部涉案高管、员工或外部相关涉案人员;以及

(4)公司是否采取了及时有效的补救措施。[[6]] 自2003年该指导原则被修改以后,DOJ开始增加对延迟起诉协议和不起诉协议的使用。[[7]]

DOJ在量刑时也会考虑公司的合作程度,并且DOJ有详细的量刑规则和罚金计算方式来将公司的合作程度进行量化并对其进行奖励。2016年4月,DOJ发布了一个为期一年的执法试点计划,进一步激励公司对于违反FCPA的行为的主动披露、全力合作并补救和完善公司内控和合规体制,并且明确了公司获得额外合作奖励的条件和认定标准。[[8]]

 

公司之所以相信合作会有好处,就是因为美国政府有着非常详细的量刑规则,根据这些规则,企业可以计算出其可能面临的刑罚,也可以通过政府的执法案例看到如果其配合政府的执法、制定有效的合规制度会得到怎样的奖励。

 

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 FCPA量刑标准

 

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FCPA量刑标准

 

20世纪80年代,美国刑事司法领域发生了一场革命性的运动,美国结束了过去每年1042个联邦法官和治安法官对大约103000起案件进行没有约束的刑罚裁量的历史[[9]]。为限制法官自由裁量权,确保量刑的一致性和确定性,美国联邦量刑委员会根据1984年的《美国量刑改革法》(The U.S. Sentencing Reform Act)制定了联邦量刑指南。该《美国量刑指南》(“量刑指南”)虽然不具有法律效力,却是DOJ在确定罚金时参考的重要标准。该指南为刑事犯罪(包括FCPA下的犯罪)为罚金计算提供了明确、详细的指引。

 

在涉及违反FCPA的案件中,公司以及高管、董事、员工等相关方可能因违反该FCPA的反贿赂条款(anti-bribery provisions)和会计条款(accounting provisions)而被施以罚款和监禁。在计算FCPA违法行为的具体罚金金额时,DOJ会依据《美国量刑改革法》的相关规定,同时考虑《美国量刑指南》(U.S. Sentencing Guidelines)来确定罚金范围。

 

在计算违反反贿赂条款的罚金范围时,DOJ主要遵循如下步骤:

(1)确定基准犯罪级别(base offense level)。根据量刑指南,提供、给与贿赂或索贿、收受贿赂的基准犯罪级别是12[[10]](级别越高,表示犯罪情形越严重,处罚结果也越严重)。

 

(2)依据具体的犯罪情节增加额外的犯罪级别,这些犯罪情节包括行贿次数、贿赂的价值、行贿人给与的利益以及被行贿外国官员的级别等。例如,如果贿赂次数多于一次,则犯罪级别会增加2个等级。如果行贿价值、因行贿所获或即将获得的利益、或政府官员(或其代理)获得或即将获得的利益(以其中金额最高的为准)超过6500美元,则犯罪级别依据金额的增长而按一定比例增长,《量刑指南》详细列出了具体金额所对应的应增加的犯罪等级数。例如,如果行贿金额大于6500美元但小于15000美元,则犯罪级别增加2个等级(最低增加2个等级);如果行贿金额超过950万美元,则犯罪级别会增加20个等级(最高增加20个等级)[[11]]。

 

(3)依据被告在犯罪活动中所起的作用调整犯罪级别。例如,如果行为人被法院认定在团伙犯罪活动中承担组织者角色或起领导作用,那么犯罪级别可能会增加4个等级[[12]]。

 

(4)根据被告的犯罪历史调整犯罪级别。例如,如果发现被告曾经有其他犯罪行为的话,其犯罪级别可能会增加2级。如果被告是职业犯(career offender),或者当前犯罪行为是惯犯模式中的部分行为且被告的收入基本来源于该犯罪模式,那么被告的犯罪级别也有可能增加。

 

(5)根据被告在调查中的合作程度和对责任的接受或认可度,减去一定的犯罪级别。例如,如果被告明确表示并认可自己在犯罪中的责任,或在调查中主动积极配合,主动并及时告知愿意达成认罪协议的意愿,避免了DOJ为准备庭审而投入资源,则可能降低至少2个犯罪级别。最后,DOJ根据加总的犯罪级别,依据《量刑指南》相关规定最终确定对被告施加的具体罚金数额。

在对违反会计条款的行为计算罚金时,DOJ基本遵循上述步骤,但是所考虑的具体犯罪情节有所不同。例如,在违反FCPA会计条款情况下,如果被告在违法行为发生之时担任某上市公司的高管或董事,则犯罪级别可能会增加。

 

除罚金金额外,DOJ还会依据犯罪级别同时结合其他因素对被告是否判处监禁、监禁期限给出建议。

 

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美国诉VimpelCom ltd.案中的量刑标准

 

DOJ在2016年2月对美国VimpelCom ltd.公司(“VimpelCom”)的量刑体现了DOJ最新的执法理念。在与DOJ达成的延迟起诉协议中,VimpelCom支付约4.6亿美元罚金。DOJ在针对该公司的延迟起诉协议中明确指出,该公司最终罚金4.6亿美元是在已计算出的罚金范围的起点金额上减少45%的结果[[13]]。

 

DOJ在确定对VimpelCom的罚金范围时,采取了如下步骤[[14]]:

(1)根据量刑指南,确定VimpelCom行贿外国官员这一行为的基准犯罪级别为12。

(2)因为贿赂次数超过2次,因此犯罪级别增加2个等级。

(3)由于贿赂所获利益超过4亿美元,因此犯罪级别增加30个等级。

(4)由于被行贿的外国官员处于高级别、决策层,因此犯罪级别增加4个等级。基于上述原因,该公司总计犯罪级别48。最后根据《量刑指南》相关规定确认该等级对应的罚金范围为8.3亿~16.7亿美元。

在考虑VimpelCom公司的可责性时,DOJ认为,VimpelCom公司在调查中全力合作,明确认可其所犯罪行并愿意承担责任,因此决定对其减少处罚,最终决定罚金为4.6亿美元,该金额是在罚金范围最低档的基础上减少45%的结果。

 

对于VimpelCom公司的合作,DOJ指出公司向DOJ提供了公司知晓的一切信息,包括涉案的个人;提供了前期内部调查发现的证据;提供在国外的证据;主动提供国外的证人,协助安排与已辞职员工的访谈;收集、分析、翻译及组织各类证据和信息。为肯定公司的全力合作,DOJ决定对公司的罚金降低25%。由于公司及时承认犯罪事实并补救,因此获得额外20%的合作奖励。

 

关联阅读:FCPA入门


[[1]] U.S. Department of Justice, Related Enforcement Actions (Feb. 17, 2016),  http://www.justice.gov/criminal-fraud/case/related-enforcement-actions-chronological-list-2003.
 [[2]] U.S. Department of Justice, Assistant Attorney General Leslie R. Caldwell Delivers Remarks at American Conference Institute's 32nd Annual International Conference on Foreign Corrupt Practices Act (Nov. 17, 2015),  
http://www.justice.gov/opa/speech/assistant-attorney-general-leslie-r-caldwell-delivers-remarks-american-conference.
 [[3]] Report of Investigation Pursuant to Section 21(a) of the Securities Exchange Act of 1934 and
Commission Statement on the Relationship of Cooperation to Agency Enforcement Decisions, SEC Release No. 34-44969 (2001).
 [[4]] Andrew Ceresney, The SECs Cooperation Program Reflections on Five Years of Experience, U.S. Securities and Exchange Commission (May 13, 2015),
http://www.sec.gov/news/speeches.
 [[5]] Policy Statement of the Securities and Exchange Commission Concerning Cooperation by
Individuals in its Investigations and Related Enforcement Actions, SEC Rel. No. 34-61340 (2010).
 [[6]] Memorandum Re Principles of Federal Prosecution of Business Organizations, U.S Department of Justice. Washington D.C. 20530 (2013).
 [[7]] Beth A. Wilkinson and Alex Young K. Oh, The Principles of Federal Prosecution of Business Organizations: A Ten-Year Anniversary Perspective, NYSBA Inside Fall 2009. at 9.
 [[8]] Supra. note 9.
 [[9]] Paul H. Robinson, One Perspective on Sentencing Reform in the United States, Criminal Law Forum 7(1997).
 [[10]] U.S. Sentencing Guidelines§2C1.1 (2015), at133.
 [[11]] U.S. Sentencing Guidelines§2B1.1 (2015), at 82.
 [[12]] United States v. Vadim Mikerin, Criminal No. TDC-14-0529, 4. (2015)
 [[13]] United States v. VimpelCom Ltd. No.16-cr-137(ER) (2016)
 [[14]] Id.

 

来源:知乎专栏-合规小律师

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