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建立上市公司国有控股股东合规管理体系:操作篇(二)

标杆案例

建立上市公司国有控股股东合规管理体系:操作篇(二)

上市公司国有股东与上市公司同业竞争的合规管理

 

文章来源:兰台律师事务所公众号

作者:韩玲、吴金诚

 

同业竞争一直是监管部门关注的重点。因此,上市公司国有股东如与控股上市公司存在同业竞争情形的,更应当关注并解决同业竞争问题。

 

本文简要介绍了同业竞争的监管态度以及判断标准,并列举了几种常见的同业竞争解决方式,以供参考。

 

一、同业竞争的概念与监管态度

上市公司语境下的同业竞争,主要指的是上市公司与其控股股东、实际控制人或其控制的企业所从事的业务相同或近似,双方构成或可能构成直接或间接的竞争关系。[1]

 

从竞争的一般意义来讲,企业之间存在竞争是市场经济条件下促进经济发展和社会进步的重要原因。但由于上市公司与其控股股东之间存在特殊的关系,如果两者之间构成直接或间接的竞争关系,则可能出现控股股东利用控制与从属关系损害上市公司以及投资者利益的情形。另一方面,也可能影响上市公司的业务独立性。

 

应当注意,同业竞争关系只是为控股股东的利益输送提供了一条便利的渠道,与股东是否进行违规行为并无必然关系,但是这种渠道的存在降低了股东违规的成本而提高了对股东行为进行分辨和监管的成本。对公司经营过程中的每一项决策进行效果评估是很困难的事情,判断决策者的主观动机、判断潜在的信息或者商机属于哪一家公司以及是否被转用也是很困难的,所以对于这一问题最有效的办法就是禁止同业竞争关系的形成[2]

 

证监会、证券交易所在相关监管文件中的规定体现了这一监管态度,例如: 

1.《首次公开发行股票并上市管理办法》(2006年)第十九条:发行人的业务独立。……与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不得有同业竞争或者显失公平的关联交易。

 

2.《上市公司证券发行管理办法》(2006年)第十条第四款:投资项目实施后,不会与控股股东或实际控制人产生同业竞争或影响公司生产经营的独立性。

 

3.《上市公司重大资产重组管理办法》(2011年)第十二条第二款:前款规定的重大资产重组完成后,……与控股股东、实际控制人及其控制的其他企业间不存在同业竞争或者显失公平的关联交易。

 

4.《上市公司治理准则》(2002年)第二十七条:上市公司业务应完全独立于控股股东。控股股东及其下属的其他单位不应从事与上市公司相同或相近的业务。控股股东应采取有效措施避免同业竞争。

 

5.《上海证券交易所上市公司控股股东、实际控制人行为指引》第2.6.1条:控股股东、实际控制人应当支持并配合上市公司建立独立的生产经营模式,不得与上市公司在业务范围、业务性质、客户对象、产品可替代性等方面存在可能损害上市公司利益的竞争。

 

 

二、同业竞争的判断

(一)

竞争方的范围

不论是证监会还是证券交易所,其禁止与上市公司同业竞争的主体均包括控股股东、实际控制人及其控制的其他企业

 

从上交所和证监会的划分标准来看,对竞争方的判定是以控制力为原则的。只要对上市公司具有直接或间接的控制力,无论是法人还是自然人,其本身和其控制的公司就属于上市公司的竞争方。[3]

 

当然,根据《公司法》以及《企业会计准则第36号——关联方披露》的规定,仅仅同受国家控制而不存在其他关联关系的企业不构成关联方,因此也不构成竞争方。

 

根据证监会发行监管部2019年3月发布的《首发业务若干问题解答》,发行人及中介机构在核查判断同业竞争事项时,核查范围包括发行人控股股东(或实际控制人)及其近亲属全资或控股的企业。

(二)

消除同业竞争的措施

对于竞争方从事与上市公司相同或近似业务的,并不是一概认定为同业竞争。而是允许进行解释。如果有充分依据说明竞争方与上市公司“同业”但“不竞争”的,则不认定为同业竞争

 

证监会的规定并没有制定严密的业务竞争性判定标准,而是留下了对具体情况进行具体解释的空间。实际市场中的业务是复杂的,无法简单地以是否处于同一个大行业或细分行业来判定是否存在竞争关系。

 

上海证券交易所则主要是从业务的性质、业务的客户对象、产品或劳务的可替代性、销售地域、市场差别、销售渠道等方面进行辨别,同时结合上市公司所在行业的特点和业务运作方式具体判断。

 

 

三、同业竞争的合规管理

(一)

消除同业竞争的措施

如前所述,对于同业竞争问题,主管机关的态度是原则上是禁止的。因此,同业竞争的合规管理问题实际上如何消除同业竞争的问题。当控股股东及其关联方与发行人或上市公司被认定为存在同业竞争或当控股股东及其关联方承诺消除与上市公司的同业竞争时,需要控股股东制定消除同业竞争的方案并实施。制定同业竞争消除方案首先要符合相关法律法规的规定及适用,同时也要考虑到消除方案的可行性和实施成本[4]

 

以下是目前常见的几种解决同业竞争的方式: 

1、资产重组

 

资产重组解决同业竞争就是通过资产或股权的交易,将竞争性的业务整合到同一家公司之下从而解决同业竞争问题。具体地说,先确定上市公司的业务范围,然后将上市公司控股股东、实际控制人本身的和下属的与上市公司生产经营业务性质相同的经营机构的资产通过资产置换、定向增发、现金购买等方式全部投入到上市公司中。

 

通过资产重组方式解决同业竞争,将同类业务统一置于上市公司之下,是彻底解决同业竞争的方式之一。而且,同类业务的整合,还可能产生规模效益,进而对上市公司业务发展发挥积极作用。

 

但由于资产重组很可能触及上市公司重大资产重组标准,因此可能面临一系列的监管审批。因此,监管的不确定性是采用这一方式解决同业竞争必须要考虑的问题。

 

2、对外转让

 

对外转让即指的是竞争方将竞争公司或竞争业务转让给无关联关系的第三方。通过对外转让,竞争业务或竞争公司与上市公司无关联关系与利益冲突,化同业竞争为市场竞争。

 

3、整体上市

 

由于受内外部环境、条件的限制,部分央企控股上市公司的上市采取的是分拆上市的方式,导致控股股东仍存在与上市公司相同的资产、业务,形成了同业竞争;抑或央企集团内部同类型的公司因历史、地域等原因分别上市造成了同业竞争。[5]

 

对于这种多存在于国有企业系统内的上市公司与母公司之间存在同业竞争的情形,整体上市是有效消除同业竞争的解决方式。整体上市指的是上市公司的母公司将其非上市部分改制上市,并与原上市子公司整合为一家上市公司,以改变集团公司分拆上市的状态。通常来说,整体上市可以采用定向增发、换股IPO和换股合并等具体方式。

 

整体上市改变了母子控股公司的上市公司结构,不限于同业竞争方面,整体上市还可以在很大程度上解决关联交易、违规担保等利益输送行为。因此,上海证券交易所发布的《中国上市公司同业竞争问题研究》报告明确指出,整体上市不仅是解决同业竞争问题最彻底的方式,也是资本市场发展和经济体制改革的过程中的必然趋势,对于建立公平有效的资本市场秩序、推进国有企业的改革都有积极的意义。

 

(二)

加强内部控制措施

在国有控股股东无法立即采取前文所述措施且向投资者承诺逐步消除同业竞争的情况下,国有控股股东需要通过内部控制措施,实现其自身及其控制企业与上市公司同业竞争逐年减少直至消除的目标。

1、加强内部同业竞争梳理及监管

 

国有控股股东需要明确上市公司的经营范围,涉及的业务领域及业务实质,并在此基础上进一步梳理其自身及其下属企业、上市公司实际控制人及其下属企业与上市公司具有同业竞争性质的企业及业务,并将上述同业竞争问题按照清理方式进行划分。

 

除了主营业务存在与上市公司同业竞争的企业需要采取前文所述的消除措施外,应制定相应的内部管理制度严格控制其下属企业进行与上市公司相同或相近似的业务,加强内部监管措施确保其自身和下属企业不新增与上市公司同业竞争业务。

 

2、完成竞争业务的逐步转移和交接

 

对于国有控股股东及其控制企业正在进行的与上市公司主营业务相同或相近似的业务,应在阶段性结束后,不再进行后续的业务拓展,而应将相应的业务机会转移给上市公司及其子公司进行业务拓展。

 

上市公司国有控股股东应明确移交业务的标准、流程、审批及对移交企业的业务影响评估相关管理制度,以便减少对国有控股股东控制的其他企业的不利影响,同时实现上市公司合理顺利地承继相应业务市场和客户,确保已经存在的竞争业务能够实现平稳过渡。

 

3、托管或租赁

 

托管一般是由上市公司的控股股东或实际控制人将其控制的竞争性业务委托给上市公司经营管理,上市公司按一定比例收取托管费。

 

租赁则由控股股东或实际控制人将其竞争性企业或资产出租给上市公司经营,承租者缴纳租金,并对租赁企业的生产、经营、分配享有完全自主权,同时亦应对租赁企业或资产的亏损承担责任。

 

对于相关企业核心业务存在与上市公司相同或相似情况,不能通过前述消除措施立即解决,通过逐步移交将导致企业无实质业务的情形,可以通过委托经营、租赁等方式将竞争性业务集中到上市公司的管理之下,这是暂时性解决同业竞争的一种方法,这样确实可以改变上市公司与竞争方的业务竞争关系,但是无论是托管还是租赁,都只是以协议的形式解决了同业竞争关系,没有彻底地从股权结构上消除同业竞争。

 

 

四、结语

作为监管部门审核监管的重点,无论是拟上市公司或是上市公司,只要存在同业竞争情形,都需要通过各种措施进行消除。

 

通常国有控股股东应结合企业实际情况,通过逐步过渡消除的方式,如逐步移交、禁止新增、托管或者租赁等方式暂时控制同业竞争的比例;要彻底解决同业竞争问题,还是需要通过资产重组、整体上市或对外转让等方式消除竞争性业务或者消除竞争性的股权关系。

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