增资扩股法律风险及风险防控

增资扩股是指投资人向目标公司投资，增加目标公司的注册资本，从而取得目标公司的股权，成为目标公司的股东业务类型。目标公司可以用投资人的出资扩大生产经营。

在投资人尚不了解目标公司的实际经营状况且无法预测其未来发展趋势的情况下，通过对条款的设计，可以有效保护投资人利益。对赌协议按照签署协议对象不同，可分为与目标公司的对赌以及与目标公司原股东的对赌。

在司法实践中，投资人与原股东签署的对赌协议有效，并不存在争议。投资人可以与目标公司原股东就目标公司业绩进行一系列的约定，只要不违反法律法规强制性规定，均为有效。

而投资人与目标公司对赌，根据《全国法院民商事审判工作会议纪要》第五条规定，投资方与目标公司订立的“对赌协议”在不存在法定无效事由的情况下，目标公司仅以存在股权回购或者金钱补偿约定为由，主张“对赌协议”无效的，人民法院不予支持，但投资方主张实际履行的，人民法院应当审查是否符合公司法关于“股东不得抽逃出资”及股份回购的强制性规定，判决是否支持其诉讼请求。

除此之外，虽然《全国法院民商事审判工作会议纪要》肯定了投资人与股东对赌协议的效力，但对对赌协议投资方实现诉讼请求却设立了一定的限制。依据投资人请求的不同，分为对投资方请求目标公司回购股权和投资方请求目标公司承担金钱补偿义务。

对投资方请求目标公司回购股权的，《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定：投资方请求目标公司回购股权的，人民法院应当依据《公司法》第三十五条关于“股东不得抽逃出资”或者第一百四十二条关于股份回购的强制性规定进行审查。经审查，目标公司未完成减资程序的，人民法院应当驳回其诉讼请求。依据此规定，投资人要想请求目标公司回购股份，必须以目标公司完成减资程序为前提，如目标公司尚未完成减资程序，投资人将会面临败诉的风险。

但在实务中，如果目标公司不进行减资程序，投资人如何请求目标公司强制减资？根据我国《公司法》的规定，有限公司减资需要召开股东（大）会且需要经过三分之二以上股东同意。在董事会不履行召开例行股东会议职责时，有限责任公司持股十分之一以上的股东和股份有限责任公司连续九十天持股百分之十以上的股东可以自行组织召开股东（大）会。有限责任公司持股十分之一以上的股东还可以请求召开临时会议。

基于此，投资人要想实现公司减资，必须要召开股东（大）会，在董事会不履行召开股东（大）会职责时，必须持有目标公司十分之一以上股权，才可请求召开股东（大）会。即便股东（大）会可以召开，如未达到三分之二以上的股东同意减资，仍不能进行减资。在公司原股东不配合的情况下，公司进行减资仍存在较大障碍。

对于投资人请求目标公司承担金钱补偿义务的，《全国法院民商事审判工作会议纪要》规定：投资方请求目标公司承担金钱补偿义务的，人民法院应当依据《公司法》第三十五条关于“股东不得抽逃出资”和第一百六十六条关于利润分配的强制性规定进行审查。经审查，目标公司没有利润或者虽有利润但不足以补偿投资方的，人民法院应当驳回或者部分支持其诉讼请求。今后目标公司有利润时，投资方还可以依据该事实另行提起诉讼。但是在目标公司没有盈利的情况下，投资人将会面临败诉的风险。

综上，在实践中，如果目标公司不配合，想通过法院强制力来实现减资是比较困难的。同样，如果目标公司没有盈利，投资人也很难通过司法途径强制取得金钱补偿。因此，我们建议公司如需要签署对赌协议应和目标公司的股东、实际控制人进行对赌，以此才能更好的使投资人的利益获得保障。

《公司法》第一百六十七条规定，股份有限公司以超过股票票面金额的发行价格发行股份所得的溢价款以及国务院财政部门规定列入资本公积金的其他收入，应当列为公司资本公积金。

《公司法》第一百六十八条规定，公司的公积金用于弥补公司的亏损、扩大公司生产经营或者转为增加公司资本。但是，资本公积金不得用于弥补公司的亏损。

法定公积金转为资本时，所留存的该项公积金不得少于转增前公司注册资本的百分之二十五。

由上述法规可知，在第三人加入到公司时，按照公司的注册资本所对应的股价，高出的部分记入到公司的资本公积金，用于公司经营，属于公司资本的一部分，股东可以按出资比例向公司主张所有者权益，但股东出资后不能抽回，也不得转变为公司的债务计算利息，变相抽逃，但可按出资比例对公司主张所有者权益。

基于公司的基本维持原则，对于投资方以增资的方式加入到目标公司中来，多出注册资本对应价款的份额注入到公司的资本公积金中，即使投资方增资失败，也不能要求返还注入资本公积金的金额。

因此，建议公司可在增资协议中特别约定协议解除后，因投资款（注册资金资本公积金）不能退还，原股东应当承担的赔偿责任，如“若因原股东违约导致合同解除，原股东个人向投资人赔偿与投资款等额的资金，并按照年息10%计算利息”等条款。

参考相关案例：新湖集团与浙江玻璃、董利华、冯彩珍签订《增资扩股协议书》。后新湖集团按约向青海碱业分批出资50,000万元，已经完成《增资扩股协议书》约定的1-6期出资义务，尚余第7期40,460万元未予投入。按照约定的计入注册资本和计入新增注册资本公积金的比例，上述50,000万元出资中，投入青海碱业的注册资本163,115,023.20元，计入新增注册资本公积金336,884,976.79元。2009年5月26日，新湖集团以浙江玻璃、董利华、冯彩珍为共同被告，以青海碱业为第三人，向浙江省高级人民法院提起诉讼，主张自其增资后，浙江玻璃利用其对青海碱业的控制，未按《增资扩股协议书》约定保障其应有的股东权益。请求判令:判令浙江玻璃、董利华、冯彩珍连带返还新湖集团出资款中的资本公积金336884976.80元。

最高人民法院认为：本案争议焦点为，新湖集团已注入青海碱业的资本公积金能否返还。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”。本案《增资扩股协议》解除后，新湖集团请求判令浙江玻璃、董利华、冯彩珍返还其出资款中的资本公积金336,884,976.80元。但《增资扩股协议》的性质决定了新湖集团所诉的这部分资本公积金不能得以返还。《增资扩股协议》的合同相对人虽然是浙江玻璃、董利华、冯彩珍，但合同约定增资扩股的标的却是青海碱业。合同履行过程中，新湖集团也已将资本金直接注入了青海碱业。青海碱业系合法存在的企业法人。浙江玻璃、董利华、冯彩珍均不再具有返还涉案资本公积金的资格。至于青海碱业能否返还新湖集团已注入的这部分资本公积金，关乎资本公积金的性质。新湖集团认为，本案中其因《增资扩股协议》注入的资本公积金不同于《公司法》中规定的“出资”，可以抽回的主张，依据不足。

《公司法》第三十五条规定，公司成立后，股东不得抽逃出资。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十二条规定，未经法定程序将出资抽回的行为可以被认定为抽逃出资。

《公司法》第二百条规定：公司的发起人、股东在公司成立后，抽逃其出资的，由公司登记机关责令改正，处以所抽逃出资金额百分之五以上百分之十五以下的罚款。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十四条第一款规定：股东抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司返还出资本息、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持。

《最高人民法院关于适用<中华人民共和国公司法>若干问题的规定（三）》第十四条第二款规定：公司债权人请求抽逃出资的股东在抽逃出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任、协助抽逃出资的其他股东、董事、高级管理人员或者实际控制人对此承担连带责任的，人民法院应予支持；抽逃出资的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。

股东向公司出资后，根据上述规定，不准抽逃出资。但是根据《公司法》的规定，股东也有合法的途径退出标的公司，如股东可以通过股权转让、要求公司回购股权、减资、解散或破产清算后分配剩余资产等方式收回出资从而退出公司，此四种方式为法律所允许。

但上述退出程序均需满足特定条件或履行复杂的程序，因此建议公司在公司章程中设置一个股东退出机制，当出现股东离职（辞职、被辞退、其他公司与其解除劳动关系的情形、退休、死亡等），当公司股东或董事之间发生分歧或纠纷，或者出现法定的公司僵局情形时，由公司、公司控股股东或大股东以合理的价格收购对方的股权，收购价格可以经过各方协商或以第三方评估机构评估结果为准。这种股东退出机制的设定，可以既快速又合理的实现异议股东的退出。

《公司法》第三十四条规定，有限责任公司新增资本时，股东有权优先按照实缴的出资比例认缴出资。

由此可知，在对有限责任公司进行增资时，需要先征得其他股东的同意，并由其他股东作出放弃优先认缴权的承诺。否则，当发生争议时，投资人与股东签署的《股权转让协议》存在被法院认定为无效的法律风险。但需要注意的是，在公司股东放弃优先认缴权的情形下，其他股东不能优先行使或者受让别的股东所放弃的优先认缴权。

针对上述风险，建议公司在增资前，应通知目标公司其它股东，取得其它股东同意的股东会决议文件及放弃优先认缴权承诺书后再签订增资协议。

参考相关案例：2008年A公司注册设立，注册资本为100万元，甲为公司股东，其实缴15万元，持有A公司15%股份。2015年7月15日A公司变更了注册资本，注册资金由100万元增加至3000万元，甲持有的股份变更为10%。后甲以其不知道A公司此次增资，A公司侵犯了其优先认缴权为由起诉至法院，请求法院判决此次增资无效，A公司注册资本仍为100万元。

法院审查后认为：有限责任公司增加注册资本应当按照公司法的规定进行，在部分股东不知情的情况下进行增资，不仅损害了不知情股东的合法权益，同时也剥夺了不知情股东的优先认缴权。2015年7月15日，A将原注册资本从100万元增加到3000万元，依据A公司《公司章程》的规定，公司增资应由股东会作出决议，甲作为公司股东，对公司增资事宜不知情，A公司侵犯了甲作为股东的优先认缴权和知情权。确认A公司注册资本仍为100万元，其中甲持股15%。

《企业国有资产交易监督管理办法》第三十九条规定，企业增资通过产权交易机构网站对外披露信息公开征集投资方。

《企业国有资产交易监督管理办法》第四十五条、第四十六条的规定，经同级国资监管机构批准，以下情形可以采取非公开协议方式进行增资：

（一）因国有资本布局结构调整需要，由特定的国有及国有控股企业或国有实际控制企业参与增资；

（二）因国家出资企业与特定投资方建立战略合作伙伴或利益共同体需要，由该投资方参与国家出资企业或其子企业增资；

（三）国家出资企业直接或指定其控股、实际控制的其他子企业参与增资；

（四）企业债权转为股权；

（五）企业原股东增资。

因此，如果没有法定例外情形，国有企业增资原则应于产权交易机构公开进行。如果未通过产权交易所公开挂牌转让，增资协议可能会被认定为无效。

但是参考实践案例，司法实践中存在不同观点，具体如下：

银城公司主张其与信联公司2006年3月17日签订的《协议书》无效，理由是该《协议书》违反了国务院《企业国有资产监督管理条例》第三条、国务院《国有资产评估管理办法》第三条、财政部《企业国有产权转让管理暂行办法》和《湖北省企业国有产权交易操作规则》的相关规定，转让作为国有资产的土地使用权时没有报上级主管部门批准，没有进行评估，也没有在规定场所交易，所以应当适用《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定认定《协议书》无效。但法院认为，按照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十四条规定：“合同法第五十二条第（五）项规定的‘强制性规定’是指效力性强制性规定”，而上述行政和地方法规均属管理性规定，遂未认定《协议书》有效。

甲公司与乙公司签订股权转让合同，甲公司为国有企业。但该股权转让合同未报送国资委审批。后发生纠纷，乙遂起诉至法院，请求法院认定该股权转让合同无效。法院认为，《中华人民共和国合同法》第四十四条规定，依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（一）》第九条规定，依照合同法第四十四条第二款的规定，法律、行政法规规定合同应当办理批准手续，或者办理批准、登记手续才生效，在一审法庭辩论终结前当事人仍未办理批准手续的，或者仍未办理批准、登记等手续的，人民法院应当认定该合同未生效……。

据此，根据《企业国有资产监督管理暂行条例》第六条“国务院，省、自治区、直辖市人民政府，设区的市、自治州级人民政府，分别设立国有资产监督管理机构。国有资产监督管理机构根据授权，依法履行出资人职责，依法对企业国有资产进行监督管理”，及第三十三条“所出资企业中的国有独资企业、国有独资公司的重大资产处置，需由国有资产监督管理机构批准的，依照有关规定执行”等规定，认定该股权转让合同应当报送而未报送国资委审批，依法尚未生效。

因此，为避免产生争议与纠纷，建议在向国有企业增资时按照国资监管的规定履行增资程序。

《首次公开发行股票并上市管理办法》第九条规定，发行人自股份有限公司成立后，持续经营时间应当在3年以上，但经国务院批准的除外。

有限责任公司按原账面净资产值折股整体变更为股份有限公司的，持续经营时间可以从有限责任公司成立之日起计算；以及发行人最近3年内主营业务和董事、高级管理人员不能发生重大变化，实际控制人不能发生变更。

因此，提请公司注意，若目标公司计划在近3年内进行上市，在进行增资时，应当注意保持目标公司董事、高级管理人员和实际控制人不能发生变更，公司的主营业务也不能发生重大变化。