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从腾讯与老干妈广告合同纠纷谈企业法务合规管理

从腾讯与老干妈广告合同纠纷谈企业法务合规管理

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近日,深圳市腾讯计算机系统有限公司(以下简称“腾讯公司”)状告贵阳南明老干妈风味食品销售有限公司、贵阳南明老干妈风味食品有限责任公司(以下简称“老干妈”)请求冻结老干妈千万资产一事持续发酵,期间案情出现多次反转。一时间,“老干妈遇‘逗鹅冤’,国民辣酱被网红围剿”等各种标题的新闻甚嚣尘上。无论秉持腾讯“甄别失察需担责”,还是老干妈“早就知情放任不管”,抑或是3名犯罪嫌疑人“表见代理不予追责”的任一观点,均“剑指”企业法务,也从不同侧面反映出法律顾问在企业管理中不可或缺的重要作用。

案件整体回顾

6月30日,中国裁判文书网发布广东深圳市南山区人民法院一则民事裁定书,腾讯公司请求查封、冻结老干妈名下价值人民币16240600元的财产。法院裁定同意。根据腾讯公司此前的回应,老干妈在腾讯公司投放了千万元的广告,但长期拖欠未支付,多次催办无果,只能被迫依法起诉,申请财产保全,冻结对方企业账户。

7月1日,贵阳市公安局双龙分局通报称,该案件系3人伪造老干妈公司印章,冒充该公司市场经营部经理,与腾讯公司签订合作协议。其目的是为了获取腾讯公司在推广活动中配套赠送的网络游戏礼包码,之后通过互联网倒卖非法获取经济利益。梳理整个事件,大致形成下列时间表:

案件简要分析

【疑点一】腾讯公司申请财产保全后应如何处理?

按照腾讯公司的解释,2019年3月,其与老干妈公司签订了一份《联合市场推广合作协议》,腾讯负责投放资源用于老干妈油辣椒系列的推广,腾讯已依约履行相关义务、但老干妈未按照合同约定付款。腾讯多次催办无果,因此不得不依法进行起诉。目前,诉讼已经走到申请财产保全阶段,却发现被告找错了。

那么接下来,腾讯应该怎么办呢?首先,腾讯公司应向公安机关提供相关合作资料及相关人员通联资料,配合公检法机关查清案件情况。其次,在确认系犯罪嫌疑人仿冒老干妈公司名义开展合作后,建议腾讯公司主动向法院申请撤销相关查封措施,否则老干妈公司可要求腾讯公司承担因错误查封给自己造成的损失。第三,从定分止争的角度出发,建议腾讯与老干妈公司私下就此事进行充分有效的沟通,以防因此事持续发酵引起其他不必要的纠纷。

【疑点二】腾讯声称自己所遭受的1000多万损失如何处理?

如果老干妈确不知情,腾讯因此遭受的损失应该由谁赔付?首先需要明确《联合市场推广合作协议》的效力。若3名犯罪嫌疑人的行为构成表见代理,则《合作协议》的法律后果应由老干妈承担,即其应向腾讯公司支付广告费;若该等行为不构成表见代理,法律后果不应归属于老干妈,3名犯罪嫌疑人经认定确系伪造印章,则其或涉嫌伪造印章罪、合同诈骗罪等罪名,在该种情形下,因欺诈订立的合同,腾讯公司可以在法定期限内要求撤销该合同,相关损失可以要求合同相对方的实际签约人,即本案中的犯罪嫌疑人来承担。

根据最高人民法院颁布施行的《关于刑事附带民事诉讼范围问题的规定》,只有因人身权利受到犯罪侵犯而遭受物质损失或者财物被犯罪分子毁坏而遭受物质损失的,这两种情况可以提起附带民事诉讼。而本案中犯罪嫌疑人主要是涉嫌进行了诈骗行为,被骗的钱不属于上述两种情况,因此并不能提出刑事附带民事诉讼。但是可以在刑事案件定性后,另案提起民事诉讼,要求犯罪嫌疑人进行赔偿。

【疑点三】腾讯是否需因甄别失察承担责任?

就腾讯公司而言,如其在签约前未对相对方的履约资质、证照等进行过核查,则需承担相应的失察之责。但就目前媒体报道的情况来看,尚无法判定其内部是否有失察情况。目前来看,在国内同类型公司中,腾讯各项综合实力较强,其内部各项管理体制应该较为健全和完善,经此一案,腾讯定会对其内部的合同签约流程进行重新的审视和核查。但需明确的一点是,无论腾讯公司是否有失察行为,都不能成为犯罪嫌疑人实施违法行为后逃避法律责任追究的“挡箭牌”。

【疑点四】老干妈是否有权追究腾讯公司虚假诉讼?

目前,腾讯已经申请冻结了老干妈的资产,如今是否需要向老干妈进行赔偿,可以根据《民事诉讼法》的规定进行判断,《民事诉讼法》第一百零五条规定:(保全)申请有错误的,申请人应当赔偿被申请人因保全所遭受的损失。”本案中因腾讯公司提请诉讼保全给老干妈财产对其造成损失的,老干妈如果对其损失提出诉求的,基于法律程序审理后腾讯公司应当予以赔偿。但是关于虚假诉讼的概念,系当事人出于非法的动机和目的,利用法律赋予的诉讼权利,采取虚假的诉讼主体、事实及证据的方法提起民事诉讼,使法院作出错误的判决、裁定、调解的行为。在本案中,如果腾讯公司系基于错误认识,存在被诈骗的情况而提起诉讼的,暂不认为构成虚假诉讼的情况。

强化企业法务管理 发挥企业法务作用

上述案例究竟结果如何,两家企业的法务在案件过程中是否有责任,需要法院依法调查后做出裁判,我们拭目以待。以下主要从企业法律风险防范角度出发,对企业法务管理做以探讨。

一、做好相对方尽职调查工作

合同能否得到全面履行,关键在于合同双方主体的诚实信用及履约能力。尽职调查是指全面收集市场环境及交易相对方的信息,集中用于分析其是否在客观上有能力以及在主观上是否积极愿意履行欲签订的合同约定的义务。这是尽职调查的根本目的,企业在签订合同前须按照规定进行相对方尽职调查工作。

1.尽职调查的内容。首先要调查交易标的的市场状况,了解交易标的的市场供需,据此判断交易标的的核心竞争力,为合同谈判奠定基础。二是调查交易相对方的信用状况,防止遇到“老赖”企业,主要包括企业的经营历史沿革,被起诉、仲裁或被强制执行的记录,被行政机关处罚的记录,不良信息报道,相关客户的评价等内容。三是调查相对方的资产状况,不动产的归属及处置情况等。

2.尽职调查的途径。虽然调查的内容和范围有限,信息无法穷尽,但是交易方应当使用尽可能多的途径进行调查,防止在力所能及范围的信息被遗漏。合同主体可以通过工商局、司法部门网站、商标查询网站、税务网站进行查询,也可以借助“信用中国”网站、天眼查、企查查、启信宝等媒介进行综合比对;其中对于初次合作或综合实力不强的相对方,必要时可以进行实地调查,也可以委托律师事务所等专门机构进行尽职调查。

二、科学设置合同条款

1.设置合同范本。合同系合同主体双方的“立法”,也就是双方的交易安排和行动指引,必然包括两个方面,其一是正常交易应有的安排,即双方各自所需完成的事务,其二是防止交易发生意外的预防安排(防止意外发生,以及意外无法避免时的补救措施)。换成法律的语言,正常交易安排实际上就是双方的权利义务,防止发生意外的安排就是违约责任、争议管辖、合同解除和终止等条款。建议公司在业务基本一致的情况下,应尽量依托法律顾问,结合公司业务实际制定合同范本,在范本中对双方履约时限、付款时间、发票开具、服务质量等进行规范式的约定,尤其是违约责任、争议管辖、合同解除和终止等条款,要立足自身实际谨慎制定,同时要求销售部门或其他相关部门严格按照范本执行,从源头保护自身合法权益或避免经济损失。

2.科学审查合同。企业法律顾问需深入了解合同本质,谨慎审查合同内容,将重心放在防范重大法律风险方面,体现法律价值。在审查时,可以把双方各自权利义务、违约责任进行列表并对比,更容易发现合同现有条款是否有遗漏或缺失重要内容。在具体查漏补缺时,可以运用时间节点法则,深入分析交易顺序、办事流程、权利义务是否对等,对现有合同进行修订和完善,防止陷入相对方的“陷阱”。

三、做好履约过程管控

从上述案件来看,还存在一些疑点,比如老干妈6月10号接到法律文书立即向法院报案,也就是之前可能毫不知情,那么腾讯一直催要广告费是向谁催要?腾讯是否仔细审查3名犯罪嫌疑人的授权委托书并向老干妈进行求证? 由此可见企业做好合同履约过程管理的重要性。

1.严格执行合同条款。合同签订后,双方应严格按照合同条款约定履行各自义务,如合同一方不作为,守约方可根据法律规定及合同约定追求其违约责任。

2.诉讼之前,进行合理催收。此催收应通过书面形式进行,严格按照双方合同中约定的法律文书送达地址要求,进行书面催收;为了稳妥起见,可通过工商登记查询对方法人机构及法定代表人的相关信息,寄出催收文件;书面催收文件要进行档案留存,如为邮寄送达,则应按照法律规定选取邮寄载体,留存收寄单、签收单等材料。若公司催收业务量巨大,可指定企业法务部门为专门催收部门,针对催收对象、催收标的、催收难易程度,作出分类之后,采用“一事一策”的方式实施催收工作,而非一有合同欠款,直接甩手给外部律师办理。

四、加强企业印章管理

1.公司印章的种类和用途。一般而言,公司印章主要分为五种,即公章、财务专用章、合同专用章、法定代表人章、发票专用章。公章主要用于公司对外事务处理,工商、税务、银行等外部事务处理需要加盖公章。财务专用章主要用于公司票据的出具,支票等在出具时须加盖财务专用章,通常称为“银行大印鉴”。合同专用章通常在签订合同时加盖。法定代表人章用于特定的用途,公司出具票据时也要加盖此印章,通常称为“银行小印鉴”。发票专用章在公司开具发票时使用。

2.企业应加强印章管理工作。一直以来有种误解,如果使用的是“萝卜章”,则意味着非企业真实的意思表示,就不应承担相应的法律后果。这是对法律适用的一种误解。公司印章被伪造未必不担责。公司在印章管理过程中,一是应严格管理相关印章,建立证照、印章和介绍信、授权委托书的审核登记制度,尽量避免证照、印章由个人随身携带外出使用;如因特殊情况必须携带外出,携带人应对公司忠实可靠、对使用证照印章行为后果有充分的认识,最好具有基本的法律常识。二是完善企业印章保管使用和审批制度,由专人保管印章,印章丢失后应及时报案和履行挂失手续。三是在下属单位、部门或项目部撤销后应及时收回和销毁相关印章,避免印章流失造成法律风险。

五、建立人员动态通报机制,防止表见代理

最高人民法院《全国法院民商事审判工作会议纪要》第41条规定:“代理人以被代理人名义签订合同,要取得合法授权。代理人取得合法授权后,以被代理人名义签订的合同,应当由被代理人承担责任。被代理人以代理人事后已无代理权、加盖的是假章、所盖之章与备案公章不一致等为由否定合同效力的,人民法院不予支持。”

因此公司要加强员工入职、离职管控,制定适时、完备和高效的管理制度,方可有效地预防表见代理纠纷。为了防范管理风险,杜绝表现代理法律后果承担,公司应建立高级管理人员、业务人员聘用与解聘和代理人的授权与解除授权的通告机制。对业务人员和代理人出具授权时,应明确授权权限和授权时间,被授权人应定期向公司汇报事务进展。如遇高级管理人员、业务人员离职,如果其所接触的客户较少,可以发函进行通知;如果其对接客户不特定,可采用报纸、广播电视等形式进行公示。

来源:中铁一局集团法律事务部

作者:孙高峰 张颖

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