010-5780 4780

15010055730

联系电话

地址:北京朝阳区广渠路21号金海商富中心B座705

Copyright ©2019 北京一法企业管理有限公司  All rights reserved  京ICP备16058371号  网站建设:中企动力 北京

战略合作伙伴:法智易  |  大连大学人文学部  |  知识产权出版社  |  法律出版社  | 

增值服务

>
>
>
中国企业合规的动力及实现路径

中国企业合规的动力及实现路径

浏览量

按语

自1993年实施至今,我国《公司法》先后经历了1999年、2004年、2005年、2013年、2018年五次修改,其中,2005年的修法幅度较大,最近两次修改则是解决局部问题。

十九届四中全会决定强调,要“深入推进简政放权、放管结合、优化服务,深化行政审批制度改革,改善营商环境,激发各类市场主体活力”;“深化国有企业改革,完善中国特色现代企业制度”;“健全支持中小企业发展制度”;“营造各种所有制主体依法平等使用资源要素、公开公平公正参与竞争、同等受到法律保护的市场环境”。

目前,全国人大已经启动并正在推进第六次公司法修订,在当下优化营商环境及产权保护的政策背景下,这部规定公司设立运行程序、解决公司主体矛盾冲突的基础性法律如何升级完善,备受各方关注。

从开展合规的企业类型和数量来看,目前主动开展深度合规的中国企业有限,大量中国企业缺乏开展合规的原动力。中国企业在境内合规的动力不足,导致近年来不断有中国企业在“走出去”参与国际市场竞争时,因触碰欧美国家合规红线遭受严厉处罚,或因违规行为受到世界银行等国际组织制裁。本文旨在阐述企业主动开展合规的意义,并通过分析国际先进的合规立法和司法实践经验,探讨我国企业主动开展合规的动力及其实现路径。

引言

一、企业主动合规的意义

二、企业主动合规的动力

三、中国企业合规的实现路径

本文刊于《中国法律评论》2020年第3期立法栏目(第159—166页),原文11000余字,为阅读方便,脚注从略

引言

企业合规是公司治理体系的重要一环,也是公司治理的重要方式。通常来讲,企业主动合规的动力来自两方面:市场驱动下的合规和监管驱动下的合规。“市场驱动”是指企业迫于市场竞争压力,为了避免因自身不合规行为而丧失商业机会,从长远发展考虑而主动开展合规建设。“监管驱动”是指企业面临法律及监管机构层面的压力,担心受到法律和监管机构的处罚,而主动进行公司合规建设。

如果法律和监管机构对企业合规予以一定的激励措施,企业为了在日后的执法中,获得从宽处罚的机会,也会主动重视合规。当然,如果企业因违法行为被处罚,也会被迫完善合规。从当前国际实践来看,企业开展合规建设更多源自监管驱动。

美国《反海外腐败法》(FCPA)就是一部典型驱动企业开展合规建设的法律,美国政府通过这部法律在近年取得了非常显著的反腐败成果。众多知名跨国公司因违反FCPA而受到处罚后,不得不在集团内部搭建有效的合规机制,并在全球子公司进行落地。其他受FCPA管辖的公司也不得不重视这部法律,积极进行内部合规管控,防止受到FCPA执法。美国FCPA执法还实现了辐射型的执法效应,集团的合规要求会渗透到海外子公司、商业伙伴、供应商等第三方主体,使这些主体也不断改善自身的合规状况。

FCPA近年活跃的执法态势,改善了不少跨国公司(尤其是美国公司、在美上市公司)的合规状况,使其在全球范围内有较好的合规表现。全球领导者道德村协会(Ethisphere Institute)公布的132家获“2020年全球最具商业道德企业奖”(World’s Most Ethical Companies)的企业中,100家企业为美国公司,占比约76%。该奖项关注的重点是被评企业的道德和合规机制,以及这些机制是否自上而下地渗透在公司的文化中。

从开展合规的企业类型和数量来看,目前主动开展深度合规的中国企业有限,大量中国企业缺乏开展合规的原动力。中国企业在境内合规的动力不足,导致近年来不断有中国企业在“走出去”参与国际市场竞争时,因触碰欧美国家合规红线遭受严厉处罚,或因违规行为受到世界银行等国际组织制裁。

鉴于此,本文旨在阐述企业主动开展合规的意义,并通过分析国际先进的合规立法和司法实践经验,探讨我国企业主动开展合规的动力及其实现路径。

 

企业主动合规的意义

在当今时代,企业合规是大势所趋。“合规不是负担,合规是企业生产力”。企业主动合规不仅可以预防员工代表公司实施不合规行为和内部舞弊行为,还可以帮助企业预判风险、增强企业竞争力。企业的合规状况甚至逐渐成为市场衡量企业管理能力及挑选合作伙伴的重要指标,也逐渐成为员工选择雇主的重要考虑因素。

很多跨国公司已经将“是否有健全的合规体系”作为其挑选供应商等合作伙伴的重要标准,有些企业公开表示拒绝与因合规问题而被执法的公司合作。在当前国际上主流反腐败合规法律下,完善有效的合规体系不仅可以帮助企业识别和预防合规风险,还可以降低企业因员工个人不合规行为而承担法律责任的风险。

对于中国企业而言,企业主动建立一套有效的合规体系,对其自身发展而言有很多看得见的好处。例如,有效的合规体系可以帮助企业在“出海”时预防、减轻,甚至免予海外监管机构处罚,同时也是避免企业受到国际金融机构制裁的一种有效措施。以国际金融机构制裁为例,在“一带一路”倡议下,“走出去”的企业越来越多,这些企业在遵守项目所在国当地法律法规的同时,还需遵守世界银行集团等国际金融机构的相关合规和制裁制度。

世界银行集团等国际金融机构所施加的制裁措施效果显著且影响范围较大。例如,对被制裁方所施加的制裁措施可同时施加于被制裁方的关联公司以及被制裁方的承继者和受让者,除名制裁可以自动扩展至世界银行集团其他机构成员,并且针对腐败、欺诈、共谋、胁迫等行为,国际金融机构还会实施交叉制裁。企业的融资贷款和声誉会因这些制裁措施受到很大影响。而在世界银行制裁体系下,一项有效的合规计划是预防、减轻世界银行制裁的有效措施。

从另一个层面看,缺乏有效的合规机制不仅影响企业“出海”,还可能影响其境内上市计划。不少企业首次公开募股(IPO)被否的重要原因之一是缺乏对不当行为的合规管控机制,放任不合规行为的发生。例如,在墨迹天气的IPO被否的理由中,上市发审委员会提出的一个重要问题就是要求发行人说明其“确保业务合规运行的相关内控制度是否与同行业一致,内控执行是否健全有效、是否构成发行障碍。请保荐代表人说明核查依据、过程并发表明确核查意见”。

此外,企业主动合规可以节省公共资源。最近两年,美国司法部(DOJ)专门负责FCPA调查的官员大约35名,美国证券交易委员会(SEC)负责FCPA执法的官员大约几十名,每年完成执法的公司案件平均不到30件,针对个人的刑事指控案件每年也就几十件,但是SEC和DOJ每年与FCPA相关的和解、罚没金额累计达数十亿美元(2019年FCPA公司案件和解金额约26.5亿美元),并且有不断刷新历史纪录的趋势。FCPA执法机关(DOJ和SEC)通过对少数企业的执法,从深层次改变了这些企业的商业行为,并且影响、改变了其他众多企业的经营方式,促使其以更加合规的方式经营,引导企业逐步建立和完善合规体系,有效地通过惩戒行贿方遏制商业贿赂的发生。

美国之所以能用如此少的司法资源撬动如此大的执法成果,其根本原因在于美国政府利用FCPA这部法律及其执法机制,促使企业主动合规、主动自我检举、主动内部调查、主动开展持续性的合规补救工作,企业甚至为应对执法机关调查,花数亿美元开展内部调查,并将证据提交执法机关以获得从宽处罚。通过这一机制,美国政府成功地将本该由执法机关承担的调查取证成本,转而由企业自己承担,大大减少了执法机关的资源投入,使美国政府可以将有限的公共资源投入到其他更严重的犯罪,如恐怖主义、贩毒、贩卖人口等。

我国应考虑借鉴国际良好实践,并与我国立法和司法实践相结合,促使中国企业主动开展合规。一方面,更多企业主动开展合规,可以降低违法违规行为发生的概率,从而降低给国家和社会造成的损失;另一方面,企业主动开展合规可以改变目前我国合规监管“高投入、低产出”的现状,增进执法与监管效能,从而节省公共资源,使有限的行政司法力量得以投入其他重大案件或事项中。

 

企业主动合规的动力

(一)FCPA下企业合规的动力

1.令跨国企业“闻风丧胆”的FCPA

FCPA是令跨国企业“闻风丧胆”的一部法律,主要原因有三:第一,FCPA“管得宽”;第二,FCPA“罚得狠”;第三,FCPA执法“简单粗暴”。

首先,“管得宽”体现在FCPA不仅管辖美国国内主体(包括注册在美国的商业组织、美国公民、美国国民、具有美国永居身份的人)、在美上市公司(包括在美国上市的外国公司),以及在美国领土范围内实施促进贿赂的任何其他主体;除此之外,美国执法机关认为,任何外国主体,都有可能因代理理论、帮助、教唆理论等受到FCPA指控。FCPA“管得宽”还体现在,受FCPA管辖的企业还可能因子公司的违法行为而违反FCPA,这是为什么美国公司、在美上市公司坚持要求海外子公司开展合规的原因,并且在很多和解案件中,母公司与海外子公司(虽然不直接受FCPA管辖)一起与执法机关达成和解。近年来,FCPA执法机关一直在扩大FCPA的管辖范围。

其次,“罚得狠”体现在FCPA对企业的罚款未规定上限。跨国公司动辄被罚数亿美元,且尚不包括企业为应对FCPA调查而花费的巨额律师费和审计费用。近年来,这种“罚得狠”还体现在美国政府联合他国政府对涉案企业开展共同执法,分享执法成果,涉案企业为和解多国政府执法,需要支付更多的和解金额。2020年年初,法国空客公司(AirbusSE)支付39亿美元与英、美、法三国就其行贿及出口管制问题达成和解,其中FCPA和解金额为20.9亿美元。FCPA近年的执法势头,使FCPA历史十大案件榜单不断被刷新,前五大FCPA案件基本是最近三年的执法案件(见表1)。除了罚款,涉案企业在与执法机关达成和解后,还要花巨额成本进行持续整改、聘用合规监督员、向执法机关定期汇报整改结果等。

表1 2008—2020年FCPA历史十大案件

近几年,企业违反FCPA所付出的代价越来越大,成本也越来越高。2008年西门子案之前,企业为解决FCPA问题而支付的平均和解金额仅为800万美元,而西门子案之后,该平均和解金额已远超1亿美元,2019年,单个公司案件平均和解金额约为2.07亿美元。为避免违反FCPA,企业花大量人力和物力主动开展合规工作,并将该等合规要求辐射至集团范围内部及集团业务所在地下属公司。

最后,FCPA执法“简单粗暴”体现在,只要签署和解协议执法机关就不会继续追查。公司案件基本都选择支付罚金与执法机关和解。值得注意的是,近年来,在众多和解的公司案件中,约超过50%的被罚公司仅违反了FCPA下的会计条款,执法机关并未证明涉案公司触犯了FCPA下的反贿赂条款。也就是说,执法机关并未证明涉案公司实际贿赂了外国政府官员。这也是下文即将提到的FCPA成功的一大关键。

2.FCPA成功的关键之一:会计条款

很多人听说过FCPA禁止贿赂外国政府官员,这实际上指的是FCPA下的反贿赂条款(Anti-bribery provision),但FCPA成功的关键并不是靠这个条款,而是靠它的另外一大条款——会计条款(Accounting provision)。

对于执法机关而言,会计条款在执法中更好用,因为在会计条款下执法机关根本不需要证明贿赂实际发生。只要涉案公司账簿与记录不准确,未反映发行人(Issuer)及与其合并报表的子公司的真实资产处置情况,或者发行人和/或其子公司未能实施有效内控机制防止发行人违反FCPA,执法机关都可能对发行人及其子公司进行处罚。近年来,“账簿与记录不准确”“未能实施有效内控机制”等关键问题被执法机关不断扩大范围,并且执法机关在实践中有很大的裁量权。FCPA近几年的执法案件中大约超过一半都仅使用会计条款进行处罚,并未援引反贿赂条款。

以2018年一家医疗设备集团公司为例,美国证监会(SEC)仅依据会计条款对该集团公司进行处罚,理由是其集团层面的合规政策未能在其海外子公司有效落实,导致多个海外子公司未能识别和预防已发生或潜在发生的违法行为。其中,针对该集团中国子公司的违法事实,SEC认为,其中国子公司聘用的21家分销商未经公司政策批准、授权而销售子公司产品,中国子公司未实施有效机制去识别和预防这些未经授权的分销商,使销售中支付不当利益的风险提高。

该案中SEC并未提及中国子公司或分销商实际有贿赂行为发生,SEC认为该集团中国子公司内控不完善,使子公司通过分销商实施不当行为的风险提高,因此将中国子公司未能实施有效内控也一并列为受处罚范围。

可见,虽然FCPA是一部禁止贿赂外国政府官员的法律,但是这部法律并未停留在“事后处罚”上,而是在立法中增加了“事前预防”机制——内控会计条款,促使上市公司保持账簿与记录的准确性,并要求上市公司及其子公司设立和维持一套内控机制,从源头上防止不当行为发生。

对于执法机关而言,一方面,内控会计条款对上市公司及与其合并报表的子公司施加了严格的合规要求,需要其去遵守;另一方面,执法机关在执法时无须证明贿赂实际发生,只要执法机关发现上市公司和/或其子公司存在不当行为导致上市公司未能如实、准确、合理的反映其资产处置情况,或上市公司和/或其子公司未能实施有效内控机制识别和预防不合规行为发生,执法机关都可以据此作出处罚。

3.FCPA成功的关键之二:“胡萝卜加大棒”政策

FCPA成功的另一关键是其奖罚分明的“胡萝卜加大棒”执法政策。事实上,因为FCPA这部法律的特殊性(禁止贿赂外国政府官员),违法人员和证据往往都在海外,FCPA执法面临很大困难,所以,FCPA在1977年通过之后的20年内,执法数量非常少(见图1)。但是在进入21世纪之后,SEC和DOJ逐渐开始转变执法方式,实施“胡萝卜加大棒”政策,FCPA这部法律才开始真正发挥它的作用。

图1 FCPA历史执法趋势(美国斯坦福大学数据统计)

所谓的“胡萝卜”政策,就是奖励(Credit)机制。如果企业主动自我检举、积极配合调查并积极补救,FCPA会给企业相应的奖励。这些奖励除达成和解外,如延迟起诉协议(DPA)、不起诉协议(NPA)、认罪协议(PA)甚至不起诉(Declination),在罚金减免、违法所得计算、追诉时效的认定、是否要求聘用合规监督员、和解协议的期限、追究哪些高管责任等问题上,执法机关也会给予一定“政策倾斜”。为了确保企业相信他们的合规努力会得到相应的奖励,执法机关尽可能将这些奖励做到透明公开,例如在官网公布执法政策与和解的案件等执法信息。

如果企业具备有效的合规机制,可以大大降低被FCPA执法的可能性,所以执法机关以此来鼓励受FCPA管辖的企业在集团公司范围内实施有效的合规机制。FCPA虽然未明确提出企业拥有有效的合规制度可以构成企业免责的抗辩,但DOJ和SEC在决定是否对违法企业提起诉讼、如何量刑、是否与违法企业达成和解及达成何种和解条件时,均会考虑企业是否有充分、有效的合规机制。即使企业未能阻止个别员工的贿赂行为,也不意味着企业不具备有效的合规制度,执法机关可能依然放弃对该公司的指控。

例如,在2012年摩根斯坦利(Morgan Stanley)的一名高级管理人员被发现违反FCPA后,DOJ决定不对摩根斯坦利进行处罚,原因是摩根斯坦利已经建立了有效的合规机制防止该等行为,而该名高管私自违背公司意愿实施该等行为,因此仅这名高管应承担个人责任,摩根斯坦利不应承担公司责任。2016年,在SEC针对美国哈里斯通讯公司的调查中,最后也只对其中国子公司的总裁张俊平提起指控。SEC认为是张俊平规避公司制度从事不当行为,并未对哈里斯通讯公司进行执法。

所谓的“大棒”政策就是严苛的惩罚。如果企业不配合调查,反而掩盖不法行为、销毁证据、阻碍执法机关调查,执法机关就会以更加严厉的方式进行处罚。例如,在阿尔斯通前高管弗雷德里克·皮耶鲁齐(Frédéric Pierucci)著述的《美国陷阱》(Le Piège Américain)一书中就提到,阿尔斯通起初并未真正打算配合美国执法机关调查,而是采取拖延战术,当调查进入后期,美国政府发现阿尔斯通并未真正配合调查时,大为光火,很快追加起诉多名阿尔斯通高管。根据DOJ官网披露,截至2020年5月,DOJ已经对阿尔斯通8名高管提起刑事指控。

在2015年阿尔斯通近90页的认罪协议(Plea Agreement)中,DOJ也指出阿尔斯通在发现违法行为后并未主动报告,在DOJ调查开始一年以后仍然不全面配合,直到DOJ调查后期该公司才开始全面配合,阿尔斯通最终被DOJ重罚7.72亿美元,是目前FCPA历史上第八大案件。

(二)FCPA的成功正在被复制

FCPA及其执法机制在全球范围内取得的反腐败成功,离不开与其他国家的紧密合作,如美国与英国、法国、巴西、瑞典等国的合作。FCPA近年的一些大案、要案往往都是与这些国家的合作,例如今年的法国空客公司案(目前为FCPA史上和解金额最高的案件)就是英美法三国联合执法的结果;2018年的巴西石油公司(Petrobras)案(目前为FCPA史上和解金额第二高的案件)就是美国和巴西联合执法的结果。美国与他国的执法合作,也推动了这些国家的反腐败进程。

不少国家不仅效仿美国制定具有域外管辖权的统一反腐败法律,还逐渐学习和应用美国的和解机制,鼓励企业主动建立有效的合规机制,识别和预防违法行为,并鼓励与执法机关达成和解。执法机关决定是否与企业和解时,企业是否具备有效的合规机制是执法机关考量的重要因素。

1.英国《反贿赂法案》及其执法机制

英国于2010年制定《反贿赂法案》(The UK Bribery Act),并于2011年7月1日正式生效。在该法案下,若企业的关联方(如员工、代理、子公司等)为了企业保留或获得业务或在经营中谋取竞争优势而进行贿赂的,该企业将因未能阻止其关联方贿赂而违反《反贿赂法案》。但如果企业能证明其制定了有效的程序来防止关联方行贿,则可以构成抗辩。这是一项绝对抗辩(Full Defense),只要企业能证明其具备充分的程序来阻止关联方的贿赂行为,即使个别关联方发生贿赂行为,企业依然可以据此免责。

在执法层面,英国执法机构在2014年引入和解制度,企业可与执法机关签订暂缓起诉协议(DPA),与执法机关达成和解。2015年11月,英国法院批准了英国历史上第一个暂缓起诉协议。

2.法国《萨宾第二法案》及其执法机制

2016年年底,法国通过了《萨宾第二法案》。该法案要求符合一定条件的企业采取积极的措施和程序以防范腐败风险,并明确提出该等企业应建立八类合规机制,包括禁止腐败、内部举报程序、风险审查机制、第三方的风险评估程序、用以保证财务记账真实和准确的财务管控制度、合规培训、员工惩戒机制等。

如未能采取上述合规措施,公司及包括首席执行官在内的高级管理人员均可能受到处罚,执法机关可能要求公司在规定期限内实施所要求的合规制度,并对个人处以最高20万欧元、对公司处以最高100万欧元的罚款。2019年2月4日,法国反腐败执法机构根据《萨宾第二法案》的要求公布新的《合规指引》(Anticorruption Compliance Guide),旨在帮助公司建立合乎要求的合规制度。

值得注意的是,《萨宾第二法案》通过之后,法国也确立了法国版的暂缓起诉协议——“基于公共利益的司法协议”(Public interest judicial agreement)。如果企业与执法机关达成和解协议,企业需在特定时间内建立和完善有效的合规制度。

3.巴西《反公司腐败法案》及其执法机制

近几年,美国和巴西在反腐败领域的合作越来越多,两国共同合作完成了很多大案、要案。

2014年,巴西通过了《反公司腐败法案》(Clean Company Act),该法案在域外效力、和解协议、自我检举、企业合规机制等方面,都在学习美国FCPA和英国《反贿赂法案》等国际实践。202015年3月,巴西颁布了一项法令,明确了企业合规机制应具备的关键要素,其内容与FCPA《企业合规机制评估指南》类似。

同样,巴西在2014年《反公司腐败法案》中明确规定,允许企业就贿赂行为与政府达成和解协议(Leniency Agreement)(包括潜在的刑事行为)。巴西在近年的立法和执法层面都鼓励企业主动控制和预防腐败贿赂,如果执法机关认为企业建立了有效的合规机制,企业可被减免处罚,可以与执法机关达成和解。

和解协议使用的条件一般包括:公司同意停止违法行为,主动披露(Self-report)违法信息,配合政府调查等。如果企业与执法机关达成和解,其可能获得的好处包括:最多可减免2/3的罚金,避免媒体披露所带来的重大损失,可继续获得政府补贴、税收优惠、贷款或商业项目。

(三)中国法下企业合规的动力

近几年,我国立法和司法实践在合规层面有一定进步,一定程度上激励了企业主动开展合规。例如,在我国当前的司法实践中,已经有法院将企业充分有效的合规机制作为认定单位责任和个人责任的考量因素(如2016年的雀巢中国公司非法获取公民个人信息案)。此外,现行《反不正当竞争法》规定:“经营者的工作人员进行贿赂的,应当认定为经营者的行为;但是,经营者有证据证明该工作人员的行为与为经营者谋取交易机会或者竞争优势无关的除外。”这对于推动企业合规也有非常重要的意义。

但是,我国当前法律规定和执法实践并未给企业主动开展合规提供充足的动力。立法层面,我国现行法律法规尚未对企业建立合规体系有明确要求,且对于拥有合规体系或主动开展合规的企业在涉及政府执法时也无明确的“看得见的”奖励。例如,我国现行刑法并未针对主动开展合规的企业给予奖励,未对公司主动调查内部存在的贿赂问题如何适用从宽处罚标准进行规范,不明确鼓励公司主动进行内部调查,给企业的奖励主要体现在对“自首”“如实供述”情节的认定。我国公司法和证券法中,也无类似FCPA下会计条款的相关规定和处罚,导致上市公司和企业违法成本低,不重视合规,缺乏主动开展合规的动力。

立法层面关于企业合规的规则缺失,导致执法层面对于主动开展合规、主动开展内部调查、主动加强合规内控的企业,也无明确“看得见的奖励”,甚至在司法机关开展调查后,企业如果主动聘请外部律师和会计师进行内部调查是否具有合法性(是否会被认为干扰办案)也不确定,导致我国企业从根本上缺乏主动合规的动力。

 

中国企业合规的实现路径

考虑到我国在短时间内制定统一的反腐败法难度较大,可以考虑借鉴国际先进经验,修订现有相关法律法规,对主动开展合规的企业在执法中给予“看得见”的奖励,促使中国企业积极主动开展合规。

1.建议在刑法和行政相关法律中认可企业合规机制

建议在刑法和行政相关法律法规中,在认定单位是否构成违法犯罪时,增加对企业合规机制的考量,将企业合规机制及其落实情况明确作为执法行动和处罚的考量因素,激励企业主动制定合规体系,管控企业合规风险。在执法中,对于客观上具备有效合规机制并真正落实的企业,应当综合其他情况,考虑对其从轻、减轻甚至免除处罚,并确定是否只追究相关个人的法律责任,将相关执法政策和执法结果予以公示,激励其他企业主动开展合规建设。

2.建议在公司法和证券法中增加会计条款并建立相应罚则

我国现行公司法虽然要求公司建立财务和会计制度,但是这一条规定过于宽泛,且无明确罚则。公司法虽然禁止公司设立“账外账”,但最多处罚50万元,处罚力度小,且实践中对于公司设立“账外账”的执法力度也不大。此外,对于向有关部门提供的财务会计报告等材料作虚假记载或者隐瞒重要事实的,公司法仅规定对直接负责的主管人员和其他直接责任人员处以3万元以上30万元以下的罚款,对相关人员的处罚力度很小。

建议在公司法和证券法中考虑增加会计条款,约束上市公司,要求上市公司建立完整、准确的账簿与记录、维持合理细节,并且实施有效内控。针对前述会计条款,公司法和证券法应建立较为严厉的罚则,如果上市公司违反前述会计条款,则可以据此对其进行处罚,同时警示其他上市公司遵守该条款。针对非上市公司,公司法可以鼓励其建立完整、准确、翔实的账簿与记录,并且实施有效内控,对于设立“账外账”的企业应加大执法力度。

3.建议在公司法中增加企业和高管的合规义务

建议在公司法现有规定基础之上,要求企业开展合规建设,建立有效合规内控,并考虑增加相应罚则,促使企业开展合规建设。

建议在公司法中增加董事、监事、高级管理人员的合规义务及相关罚则。公司出现合规问题,归根结底是公司治理问题,是高管的问题。而企业主动开展合规,首先需要管理层定调,只有管理层带头参与,企业才能自上而下推动合规建设。在FCPA下,如果企业董事、管理人员代表公司从事违反FCPA的行为或其行为导致公司违反FCPA,则该等人员也可能受到FCPA处罚。这就使受FCPA管辖的企业的高管因担心自身承担FCPA责任而不得不重视企业合规建设。

当前公司法虽然规定了董监高的忠实和勤勉义务,并禁止董监高利用职权收受贿赂或者其他非法收入、侵占公司的财产,但董监高并无明确的企业合规建设义务,实践中董监高也无动力推动企业开展合规建设。因此,有必要在公司法中赋予董监高开展企业合规建设的义务,如果企业因不合规行为被处罚,高管应当为企业缺乏有效合规内控机制而承当相应法律责任;此外,如果由于董监高的行为导致企业违反前述公司法中的会计条款,其也应当承担相应法律责任。

建议有关部门,可以借鉴《中央企业合规管理指引》及其他标准发布普遍适用于企业的合规管理指引,明确企业的合规义务以及董监高的合规管理职责,引导企业开展合规建设,加强合规内控管理。

作者:尹云霞、李晓霞

来源:《中国法律评论》

小编微信:Crocso 如欲就法务与合规管理进行交流、培训、咨询等,可与我联系,将为您推荐大咖老师、资深专家和律师。