企业需用合规体系应对跨境贸易的监管

尊敬的各位领导、各位嘉宾上午好，我非常荣幸地跟大家分享一下关于律师在保卫中国企业“走出去”、保驾护航方面的工作经验。今天的话题主要结合于合规这个比较热的话题。特别是跨境投资里面要注意的风险，我们注意到在除了疫情影响之外，各国政府的监管对于跨境投资和国际贸易的监管越来越趋严，最近也有一些关于防护产品，类似于口罩之类的，因为没有达到国际标准而被退货或者引起集团诉讼或者外国政府调查的情况。在目前逐渐趋紧的国际环境下，无论是贸易战，还是疫情的大环境，政府的监管，这些硬性的条件、红线，我们中国企业用什么来进行分析和应对，以及对于合规体系在企业中的应用，这是我们律师给企业保驾护航提供的专业的服务。

在今年的5月份美国政府先后颁布了，在商务方面的出口管制有新的两个规则，一个方面是针对于华为的新规，特别是对于它的直接产品芯片等等研发体系的新规，另外一个方面，在5月底有33家中国企业被列到了出口管制的黑名单，前面专家学者都从宏观的角度来讲了中国企业面临的经营的风险，海外业务的风险如何来防控，我们从律师的角度来讲，更多的是从微观，特别是从规则层面来解析这些风险在哪里。法律法规和黑名单的措施可以讲对中国企业的经营风险还是非常高的，后果也是比较严重的，中兴当年在被处罚的时候有20亿美元的罚款，华为的孟晚舟本人现在还在加拿大进行诉讼，以及关于引渡的斗争。

中国企业除了面临高管的风险、经营的风险、供应链被切断的风险，以华为为首的，中国目前有108个经济制裁的名单，在这些黑名单里面，全世界200多个国家里面，中国仅次于俄罗斯，俄罗斯有三百多个实体清单，中国目前有255个实体清单，代表什么意义？美国的公司和美国自然人不得把美国的受控的物项（包括技术、软件、设备、原材料）转移给中国被列到黑名单的企业，或者是大学机构，包括政府机构，在255个里面既包括了公司个人，也有一些大学，我们最近有些，像5月底被列进去的像哈工大这样的大学，他们在使用工业设计软件的时候已经出现了很大的问题，不能再使用美国提供的工业设计的软件，而对于学生在进行学习研发过程中都会出现问题。同时影响到科技合作，我们的留学生和专家在海外的合作项目都会受到影响。但是对于这些影响，我们中国企业怎么来尽最大可能地降低这些风险，或者说采取措施，来规避这些风险。合规是一个重要的手段，对于出口管制的风险来讲，在从技术的供应链角度来讲，最大程度降低美国成分的比例，比如类似于华为供应链的芯片的问题，降低美国成分比例，同时寻找中国技术替代方案，以及在美国供应技术方案上，如果绕不开的话，其他国家，比如日本、欧盟、韩国其他的供应商有没有这样的解决方案，可以离开美国的受控物项，来提供技术的解决方案和供应链的解决方案。

对于制裁的角度来讲，像最近有些国企，包括航运类企业受到美国的经济制裁，特别是我们在和一些中东国家进行交易的时候，原油或者是运输其他的大宗商品的时候，一定要注意避免使用美元结算，这些美国因素的连接点就是我们中国企业在做合规的时候要注意到的事项，其中美国因素包括了人、财、物，“人”就是美国人的连接点，在整个公司的业务链条上是否有美国的高管、美国的员工涉及到这项业务，“财”主要是考虑到在美元的结算以及有美国资本的投入，或者是美国投资，以及美国控制的公司介入到这些交易过程中，还有一些资本市场美元的债券等等。同时我们还要了解到对于“物项”，“物项”这个概念是我们最近帮助中国企业在外贸、跨境投资当中着重分析的法律术语，这个物项跟传统意义上的“货物”不一样，这里面既包括普通的货物，也包括技术、软件、服务等等在内的内容，所以这个概念远远大于一般的理解。这里面我们讲到，除了国际贸易之外，也涉及到在跨境投资当中国家安全的审查问题。

既然讲了贸易，我们要分析注意到人、财、物的影响，对于跨境投资里面涉及到美国的连接点怎么考虑呢？我们知道在美国财政部有一个CVS（音）审查机构，是外资审查机构，2008年《现代化投资法案》里面明确确立了只要涉及到美国的在美资产或者有美国的技术，以及美国大的销售市场份额都会构成富国政府对于跨境交易的审查管辖权的连接点，一个交易可能会有多个国家的管辖权在上面，我们中国企业一般来讲在跨境交易里面可能会涉及到至少有中国、美国、欧盟，很多情况下会受到三个法域管辖权的连接点。对跨境交易国家审查来讲，新法的颁布也是非常频繁的。在今年欧盟整个的国家安全审查条例将会在10月份生效，中国对美投资虽然出现大幅下跌，由于受到美国政府国家安全审查收紧的影响，对于欧盟的投资，我们在今年的10月份也有可能会看到一个高峰，就是对于中国企业赴欧盟进行投资的交易都会受到欧盟及欧盟成员国安全审查的收紧，或者是严格的审查，在这里面我们要提到国家安全审查里面重要的几个关键因素，刚才讲了连接点，物项和技术就是其中一个非常重要的因素，如果是涉及到关键技术，什么是关键技术？在交易中、收购企业中存在受控物项军民两用的技术，特别是新兴技术、军民两用技术受到出口管制影响的技术都会被认为是关键技术。一旦涉及到关键技术就会受到美国和欧盟主要监管机构的国家安全审查，而是否能通过，以及中国企业在收购中是否要保留这些技术，或者是剥离这些技术、剥离这些资产都是我们中国企业在跨境并购中要考虑的重要问题。

另外，在我们收购的这些企业，涉及到营业地点，这些地点设置是否涉及到在国防或者军事设施以及重要基础设施周边，比如说机场、港口以及高速公路以及铁路的转运站这些接口，它都是会受到欧盟和美国政府的严格的审查。而在这些地方的资产，我们都会考虑到是否要更换企业的地址，或者说在这个地址增加附加的条件。原来海航在美国收购的一块地块，就是在美国特朗普大厦五公里范围内的一个地方，这个时候就会接收到美国CVS的国家安全审查，考虑到它的地址离特朗普总统的官邸比较近，一个是要换址，以应对美国的国家安全审查。

另外非常关键的一条是关键的信息，特别是个人信息、敏感信息，除了个人信息之外，甚至包括特殊人群，比方说同性恋等等特殊人群，在网上交易的信息，在美国投资的一个互联网公司，而那个互联网公司有一款App，这个App交易的主体有很多就是同性恋，这个时候被美国政府认为是很敏感的个人信息，不得交给外国公司持有，这个时候会存在一些限制性的条件，比如说剥离这个实体，以及剥离美国的公司，或者说剥离在美国公司的这些信息，或者采取信息隔离的手段，中国籍的员工以及高管，以及中国的控股公司不得接触到美国境内的敏感信息。当然，在欧盟也有这样的相关的规定，关于GDPR对于欧盟的数据保护，这样中国企业在收购这些欧盟企业或者美国企业的时候，它其中存储的这些客户的数据以及公司运营的这些信息，包括员工的信息，以及包括一些生物信息，或者说当地比方说有一些做农化、农作物的信息，都会构成关键信息，而受到国家安全审查。

在国家安全审查的过程中，中国企业如何通过合规来应对这些审查呢？首先是知己知彼百战不殆，“知己”是通过梳理自己的主要业务条线，合规里面有多个要素，非常重要的最初的判断就是讲，中国企业要在建立合规体系过程当中，第一步就要梳理自己的业务条线中存在哪些合规风险，而合规风险里面又分哪些是最容易可能发生的，哪些是后果比较严重的，这种结合在一起就变成我们讲的合规风险矩阵里最高风险的类别，而重要性的业务被放在最优先的地方审查，合规审查就是评估这些风险，包括国内和国外两个维度之间的交易的风险。风险评估以后就要对这些风险涉及到的合规义务，特别是涉及到管辖权的政府，对于这些新的规定和执法的政策，我们刚才讲了，对于关键的技术和关键的设施方面，涉及到国家安全审查和出口管制方面的新的政策，美国政府在5月份已经连续颁布了三个重要的新规以及新的黑名单的出台，这时候我们作为企业做合规的时候要及时地更新我们的合规义务清单，来匹配我们的合规义务风险的防范。

第二个因素在于，评估风险以后，合规义务清单的设置。

第三个方面是必须有定岗定责、具体的内控机制，公司要设置内部的合规机制，对日常的业务进行审查，我刚才提到的出口管制、经济制裁、反垄断、反腐败，甚至包括国家安全审查的风险，在这些风险里面，我们要针对不同的业务部门、不同的合规部门设定专门的企业内部的合规官进行企业日常业务的审查，定岗定责，有了义务就要去执行，必须落到实处。合规里面既有全面性和有效性，在内控的流程里面涉及到机制的科学化，全面性涉及到，从管理层到一线员工的纵向到底，而对各部门配合来讲，对业务条线覆盖来讲要全覆盖，横向到边这样一个十字交叉的概念，体现合规审查的日常的流程。

第四个方面包含了对于专业人员的日常的培训，对于这些国际规则，一般中国公司很难了解到这些国际规则，从2018年中兴事件以后，中国公司才意识到中国企业要做合规的重要性和必要性，在这种情况下国际规则的培训就摆上重要的议事日程。在跨国企业合规的经常事件中，每年要对全部员工进行轮训，对于涉及到所有的国际规则进行轮训练去年我们在帮助贸促会进行全国合规风险筛查的过程中，我们在5000家外贸企业的风险筛查过程中，大概有80%的企业，有4000家企业的规模，并不懂得国际规则，特别是刚才讲的出口管制和经济制裁的国家安全审查的硬性规则并不了解，20%的大企业是有经历或者有聘用专业人员学习这些国际规则，但是对于80%的外贸企业是不了解这些规则的，所以对于培训和合规的宣贯来讲，对于中国企业行稳致远走向海外是非常重要的环节，我们要积极地了解国际规则，以学习国际规则，以及掌握这些规则，并应用到日常的合规审查过程当中是非常重要的。

第五对合规日常的技术保存也非常重要，外贸企业里面，特别是单证相符非常重要，单证相符的合规审查的记录要保存5年以上，这会保证我们在受到欧盟政府、美国政府合规调查的时候变成减轻审查或者免除处罚的依据。

第六合规宣贯和合规体系有效运行的保障和监督审计，任何的合规体系都有需要不断改进和改善的过程。这个过程需要外部的专业机构进行审查和支持的。既有会计师事务所、律师事务所及其相关的咨询公司为公司提供合规的咨询，以及提供第三方合规审计，帮助企业了解自己在合规过程中的哪些漏洞和存在的不足。存在发生合规违规事件以后及时开展内部的调查，同时对这些合规风险给予及时的处理。如果遇到内部员工违反这些合规的纪律就要及时地给予奖惩。在中兴第二次被处罚的时候主要是因为内部员工应该受到处罚，结果受到的奖励，这个时候会被监管机构认为是加重处罚的情节。律师在帮助企业进行维权和抗辩的过程中，这些证据以及这些具体的措施都会变成企业加重、减轻或者免除处罚的主要情节。

最后在企业应对外国政府调查过程中重要的注意事项，特别是国际高管在国际旅行中以及遇到被抓捕的风险。首先讲应对调查，当我们遇到美国政府或者欧盟政府发传票以及调查令的时候，中国企业首先要沉着冷静，开展积极和快速的内部调查，了解自己的内部存在什么问题。第二，要积极和监管机构展开对话，开展抗辩，同时要和中国政府进行通报，对中国政府的相关长臂管辖应对的部门，包括中国外交部、商务部、司法部，这些部门开展相关情况的汇报，积极寻求中国政府的协助，才能最大程度控制宏观监管的风险。第三，对于媒体来讲，媒体公关特别重要，一旦发生国际的监管和调查事件，合规风险触发以后，这些危机事件的处理都会体现在国际媒体的报道上，对于中国企业重大的负面影响，中兴、华为这些企业在被报道美国政府调查的关于出口管制经济制裁的调查过程中，对供应链、商誉、资本市场的融资都会造成重大的影响，对于媒体，特别是对于国际媒体的解释和说明就非常重要，我们知道华为的任正非总裁对于媒体的解释，在华为被调查以后，他积极地对媒体解释和华为现在的状态，以及华为如何开展合规，这个对于华为在目前的处境起到非常重大的作用，起到了华为维护正面形象非常重要的推动作用。所以对于媒体的公关也是在合规危机事件爆发以后企业要重视的工作。

对于供应链和管理方面，一旦美国把中国企业列到黑名单里，供应链被切断怎么解决？首先要积极地准备像临时许可和延时许可，这些许可都会帮助企业在90天或半年的时间内继续维持企业的运转，通过和美国监管机构的沟通来获得这些许可证，中兴、华为目前的临时许可都在不断地申请和滚动延期过程当中，包括海关、外事等等都是做这些工作。同时，我们要积极思考供应链的替代方案，比如华为海思在芯片被切断以后，就体现了一个备胎的作用，同时积极地囤货，把相应的需要采购的零部件在被列入黑名单的过渡期期间，要大量地采购这些需要，可能将来获得许可证的物件进行囤货，获得供应链的积极支持，都是企业面临的实际的问题。

企业需要专业的律师团队支持，包括中国的律师，也包括美国或者欧盟的律师，法律的知识点在企业应对中不可或缺，除了宏观的风险把握之外，我认为从保险角度讲，特别是刚才讲的江泰在支持中国企业应对在海外“走出去”的政治风险，除了出口管制、经济制裁，以及对于国家的政治风险的把握外，还有解决企业购买保险的需求，如跟美国签了110个引渡条约的国家，企业高管在国际旅行的时候，途经这些国家的时候都要考虑高管责任险，这会帮助其有效地缓冲如被处罚、被调查以及被人身扣留的风险。

我今天的演讲就到这里，希望大会取得圆满成功，也希望将来跟这些企业有更好的合作，谢谢大家！