标杆案例
杨良宜两谈国际商业合同中的“不可抗力”
新型冠状病毒疫情与国际商业合同下的不可抗力
近期随着新型冠状病毒疫情在中国爆发、政府一系列紧急防疫措施的实施、国际 社会对此次疫情的广泛关注与多国启动了各种应对的措施，疫情对方方面面的影 响已经开始显现。中国现在国际商业交往频繁，而国际贸易作为最重要的国际商 业交往之一，疫情对贸易的影响可以从笔者已经开始收到从事国际贸易的人士就 疫情影响国际贸易合同履行的相关问题的咨询中看到。而同样的，其他一些领域 的国际商业合同，例如与一带一路关系密切的国际工程合同等，可能也会因疫情 而带来履行上的障碍。
笔者在此结合已经出版过的书籍中的相关内容，来谈谈与疫情关系紧密的不可抗力条文。笔者认为可以以三部曲的方式来分析：一、明示条文；二、默示条文；三、适用法。
由于不可抗力条文是国际商业合同中非常常见的条文，所以，如果合同中有不可抗力条文，那么该明示的合同条文将作为分析问题的首要基础。
由于普通法在国际商业合同中的适用广泛，所以从普通法的角度来看，履行合同是合同方的严格责任，任何一方都不能轻易脱身，所以对于这可以变更合同履行（主要是延迟履行），甚至在严重延误的情况下解除合同的不可抗力条文的解释是非常严格的（虽然严格，但是一条拟定得好的不可抗力条文却能够保障合同主要履行方的重大利益），这表现在：
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不可抗力条文中对于能够成为不可抗力事件的规定是否清楚与是否能够涵盖特定的事件、不可抗力条文是否适用合同解释的同类规则
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不可抗力事件发生后受影响的履行方要及时通知对方的责任，通知的时限、通知的内容、超过时限没有作出通知的后果等；
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发生不可抗力事件的后果，也即对合同的影响；
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不可抗力条文是否是免责条文；
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有替代履行的方法是否能使用不可抗力条文；
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不可抗力事件无法在订约时预见到、无法合理避免与控制；
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不可抗力主张的举证责任这些内容可见《国际货物买卖》一书第六章与《合同的解释——规则与应用》第十三章，相关内容可在此链接下载。（https://pan.baidu.com/s/12pLOkMlSVCxPjnHaeomR1Q 提取码：2ejx）
如果一份国际商业合同中没有不可抗力条文，也确实是有不少这样的情况，那么，如果在履约时发生了订立合同时不能预见、无法避免与无法控制的事件而令履约方在没有过错下无法履约或要延误履约的情况，这就需要利用法律的默示地位来处理此问题。
在中国法律下《中国合同法》第 117-118 条就是针对不可抗力的法律默示地位。
而在普通法下，如果没有明示的不可抗力条文，默示的法律地位中是没有不可抗力的概念，而是只有合同受阻的理论。两种理论差别很大，一个好例子是针对延误履行。不可抗力主要带来的是延误履行合同，例如因为疫情停止生产而无法按合同约定的日期付运货物或交货、人员无法正常入境而导致工程人手不足而无法在约定的完工时间前完工等等，但是在疫情过去之后合同可以继续被履行。所以不可抗力条文一般都允许延误而且不视为是违约。但合同的受阻是发生了令合同无法履行的事情而直接将合同“杀死”，而无需双方再履行，不存在延误履行的问题。可以说延误会导致合同受阻是绝少的，除非合同的履行本质上是十分短暂与独特的。更不说合同有针对延误履行带来的惩罚，例如晚一天完工需要支付给对方一定金额的延误金，既然合同有明示的约定，受阻作为默示的法律地位更是不能适用的。
在合同需要严格被履行的普通法契约精神下，合同的受阻很难成立。关于合同受阻的理论，有以下的要件分别是：
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必须是发生了基本或极端的情况改变导致严格履行合同不再是公正与合理
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合同受阻成立是去把合同杀死
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一旦受阻合同马上自动终断，双方相互没有责任也不存在谁要赔偿谁的损失
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合同受阻不能是来自想去依赖受阻说法去逃避合同履行的合同方的行为或选择，必须完全是外来的意外事件导致情况变化。这一点看来与不可抗力的成立有点接近。
关于合同的受阻可见《国际货物买卖》一书第六章，可在上述下载链接下载。关于默示条文可见《合同的解释——规则与应用》第七章，可在上述下载链接下载。
关于国际商业合同的适用法问题，往往合同中会有相关的约定。如果约定了中国法，那么不可抗力与情势变迁的默示法律地位就可以在与明示条文不冲突的情况下适用。如果约定了英国法或者其他普通法国家和地区的法律，除了明示条文就只能是合同受阻的理论。由于普通法在国际贸易、工程等领域的主导地位，很多格式合同都会写明适用英国法，例如绝大多数的国际租船合同、粮油买卖的 FOSFA/GAFTA 标准格式、甚至国际工程合同的 FIDIC 标准格式合同。所以，普通法与中国的企业有实际上的密切关系。
如果商业合同中没有约定适用法，这时需要根据冲突法看与合同最密切的法律2。这是目前被广泛接受的理论与做法。只不过在寻找最密切法律时可以考虑的因素就各有不同了。针对国际贸易，目前英国的冲突法中有一种特征性履行（Characteristic Performance）的理论3，这是自 1991 年《罗马公约》4生效后的英国法地位：见《Contract (Applicable Law) Act 1990》。这相对会肯定一些，例如是在 CIF 或 FOB 的国际货物买卖合同，这种付运合同（shipment contract）的履行主要是卖方或发货人在装港将货物装船付运，之后货物风险就会转移给买方。也因此这类合同中特征性履行方（Characteristic Performer）是卖方而不是买方，这被认为是合同一个最重要的联系点，所以相应的适用法是履行方所在地的法律。而在中国卖方出现履约困境时，中国法就有可能会被认为是适用法。相反，如果中方是买方，那么付运港所在的外国法律就更有可能是被认为是合同默示的适用法。
以上英国的冲突法是受欧盟法律的影响，但笔者估计其他普通法国家和地区由于并非是欧盟的一部分5，也因此可以说仍是会采用普通法下最密切联系原则，而最密切联系则是考虑方方面面的合同与外国法的联系点，包括订约双方的所在地、合同订立与履行的地点、合同其他条文会否有显示合同双方的想法（例如合同是否使用英国的标准格式、合同的语言、交易使用的货币等）等，而法官或仲裁员会行使裁量权平衡不同联系点的分量后对适用法究竟为何做出决定。例如双方约定在香港仲裁，那么即使合同的履行与香港没有联系，也会因为双方选择了仲裁地这一个重要的联系点，而推断双方也愿意使用香港实体法律作为合同的适用法。
因为可以考虑的联系点太多，而大家对每个联系点的重要性有不同看法，而令适用法的确定非常不稳定。例如在英国贵族院十分著名的 Compagnie Tunisienne De Navigation S.A. v. Compagnie D’ArmementMaritime S.A [1970] 2 Lloyd’s Rep 99。的先例涉及一个长期油轮租船合同，突尼斯航运公司作为承租人租用了法国船东的船舶在北非的突尼斯两个港口之间运输石油。在履行了六个航次之后，由于出现突尼斯政府禁止这种做法的不可抗力事件，突尼斯的船舶承租人想要终止租船合同。租船合同使用的是一份英国的印本合同，但其中有一条无法解释的适用法条文说是以船旗国法律作为合同的适用法。法国船东虽然自己拥有的四艘法国船旗的油轮，由于体积太小，所以履行了的六个航次使用的船舶是法国船东租别人的船舶，这些船舶涉及 5 个船旗国，其中包括方便旗国家利比里亚。所以，双方均认为此适用法条文是无意义，而带来双方一个重要的争议是租船合同的适用法为英国法还是法国法。这个争议的重要性在于是可以直接决定案件的胜负，因为租船合同中没有不可抗力条文。如果适用英国法，没有不可抗力条文的话，就只有合同受阻的说法，但合同的受阻在这个长期的租船合同是无法达到的，而如果适用法国法，不可抗力的概念就是来自法国法，自然就可以适用。仲裁庭与一审法院判是适用法国法，因为有如下的联系点：租船合同在法国订立、运费的支付在法国完成、使用的结算货币为法郎、租约使用法语，更有条文说法国船东可用它拥有的法国船旗的船舶履行合同（这显示了订约方有意图用法国船旗的船）。而上诉庭因为英国的印本合同中有伦敦仲裁的条文而判英国法适用，最后贵族院推翻了上诉庭的判决，而认为还是应该根据合同多个与法国的联系点而判与合同有最密切关系的是法国法。这显示了适用法可以直接决定案件的输赢。
杨良宜 司嘉
PS. 笔者也开始见到有不少商会为此次疫情出具了不可抗力证明书。关于这个证明书，除非是合同的不可抗力条文中有明确规定证明书对证明不可抗力事件的效力是最终的，否则该证明书在国际诉讼和仲裁中并不重要。
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再谈不可抗力
继上一篇《新型冠状病毒疫情与国际商业合同中的不可抗力》的文章被发送给朋友之后，因为该问题现在的热度非常高，所以文章不仅被多个微信公众号转发，并且很快有媒体的朋友看到该文章而向笔者做进一步的咨询与访问。以下是咨询的问答，内容与之前文章的角度有所不同，在此一并分享给大家。
1、在国际商业合同中，不可抗力条款是针对什么内容与起到什么作用？
答：不可抗力（force majeure）这个法律概念来源于法国《民法典》。简单来说不可抗力条款针对的是一些影响合同履行的事件，这些事件是合同的订约方在订立合同时预料不到在履约时会发生的。而且这些事件的发生不是由合约方的错误所导致，而且履约一方也无法采取措施去避免受该事件的影响或能够控制事件的发生与发展。这类事件常见的包括自然灾害（地震、海啸、洪水、火山爆发等）、火灾、罢工、政府突然发布禁运、禁止进口、出口等行政命令、战争、瘟疫等。
在国际范围来看，不可抗力事件的发生绝不是少数，所以不可抗力条款在国际商业合同中是非常常见的。因为一旦发生不可抗力事件，就会令合同无法正常履行，往往带来的后果是合同的履行被中断、暂停或者变为不可能，所以不可抗力条款除了需要明确指出不可抗力事件都包括哪些之外，还有就是针对一旦发生这类事件，合同双方的权利与义务应该如何进行调整，包括延长原有的履约时限、暂停履行直到不可抗力事件过去、只履行部分合同义务、甚至延误一定时间后合约某一方有权解除合同等。这种调整是双方在合同谈判时考虑了交易本身与目的等而愿意作出的对合同的变更。由于每一个交易与每一份合同的内容都有所不同，所以这种调整是需要双方在合同中明确约定的。因为订约方才最了解他们之间的交易与各自的情况，知道什么样的调整是双方在妥协下都能够接受的。
合同双方的权利与义务除了是通过合同的明示条款进行约定之外，还存在如果合同明示条款没有约定而由法律规定来填补空白的情况。在国际商业合同比较多选择适用英国、美国、新加坡、香港等普通法国家和地区的法律的情况下，这种从法律规定中寻找合同中双方权利与义务应如何确定的情况被称为是法律的默示。法律的默示有一个特点就是默示的内容一定都是具有普适性的，并且适用的标准明确与易操作。针对不可抗力事件发生后双方的权利义务如何进行调整这种非常具体与个性化的内容，法律是无法规定一个可以适用于所有不同合同的调整履行方案。
在普通法中是没有不可抗力的默示，而只有合同受阻的原则。合同受阻因为是法律默示，适用时只会有两个结果就是合同终止与合同没有终止，而不包括不可抗力条款所针对的可以延迟履行合同的内容。在普通法契约神圣的精神下，合同受阻只有在比较极端的情况才能成立，大部分的履约困难，包括履约方要赔大本去履约都不能令合同终止。所以，为了增加合同的肯定性、可操作性与更配合每一个不同的交易，如果合同的适法是普通法，那么一条明示的、内容全面的不可抗力条文对于保护一份长期合同中主要履行方是非常有必要的。
2、如果要援引不可抗力这一条款，合同方能否依据“新冠肺炎”疫情构成不可抗力事由主张免责或解除合同？需要怎样的举证流程？目前已有不少商会为此次疫情出具了不可抗力证明书，这一证明书的在诉讼或者仲裁中的效力如何？
答：这主要是看不可抗力条款的内容是否有明确写明不可抗力事件包括瘟疫，或者是即使没有写明瘟疫，但是否有提到相关的事件，例如疾病，检疫，并加上文字说明“与包括其他同类的事件”，这样法官或仲裁员会解释这个不可抗力条款的文字与措辞是包括瘟疫。
关于举证问题，我们通常要考虑三个问题，即：一、现实中发生的事件是否属于不可抗力条款中定义的事件；二、合同履行受到的影响与该事件之间是否有直接的因果关系；三、想要依赖不可抗力条款的履约方已经采取了合理的措施去避免或减轻这一不可抗力事件对合同履行的影响，但仍然无法履约。
关于不可抗力证明书，除非不可抗力条款中有明确约定商会出具的不可抗力证明书对于证明不可抗力事件具有最终的效力，否则在面对“新冠肺炎”疫情这种公共事件，其证明效力不会高于任何一份新闻报道。而通常想要依赖不可抗力条款的一方要证明的重点不仅仅是发生了不可抗力事件，而更是不可抗力事件发生了多长的时间，是如何影响合同的履行与履行方是否有采取应对措施等方面。而这些都是商会开具的不可抗力证明书所无法证明的内容。商会或有关机构出具证明书对于证明曾经发生在本地的、持续时间比较短暂与没有引起广泛关注的事件则是更有意义，但也仍是无法证明不可抗力与合同无法履行之间的因果关系与履行方有没有为履行合同而采取合理措施。
3、买方与卖方在国际贸易纠纷中采用“不可抗力”条款的比例是否有较大差别？
（之前有行业人士表示说买方用到这一条款很少见，是否多见于卖方？）如果在合同已经延误的情况下，是否还可以援引不可抗力的条款？
答：由于不可抗力事件影响的是合同的履行，那么自然是承担主要履行合同义务的一方最需要关心的。针对国际贸易合同，例如是 CIF 或者是 FOB 贸易术语下的付运合同，相比于买方支付货款，付运货物显然有更多的工作要做。从准备货物、储存货物，到将货物运上船舶，都是卖方要承担的工作。所以，如果卖方备货所在地或装港发生不可抗力事件，显然对合同的履行会带来更直接的影响。而反过来看，能够令买方无法支付货款的事件则是极少的。
同样的，针对工程合同，承担主要履行工作的是承建商而不是业主。所以，承建商提出适用不可抗力条款的机会明显大于业主。在谈判合同时，也常见业主压缩不可抗力事件的类别，而承建商要扩大类别，最后双方相互妥协的情况。
如果在合同已经存在履行延误的情况，一般该延误而违约的一方就不能就在延误期间发生的不可抗力事件去依赖不可抗力条款。就正如航运贸易界人士会十分熟悉的船舶的承租人对租用船舶期间产生的对船舶的超期使用需要负责，有“一旦延误，永远延误”的说法，即在超期使用的违约发生之后又进一步发生了其他不归因于承租人的延误也不会改变违约责任属谁的事实与令违约方获利。但是订约方可以用明示的条文去改变这个法律的默示地位，例如即使合同履行方已经延误履行而违约，但不可抗力条款仍然可以适用，这都是订约自由。
4、目前我们关注到有媒体报道中提到有中国能源企业向 LNG 供应商签发不可抗力告知书，其理由是国内相关防疫措施导致收货港关键人员因自我隔离而无法到岗，超出公司正常履行合同义务的能力，并且暂时无法预估该不可抗力影响时长。”这一理由是否可以作为不可抗力被考虑，如果可以，还需要加入考虑哪些条件方能成立？
答：就这个问题，我无法在看过具体合同与相关文件之前给出确定的答案，原因也是已经提到的，每一个合同都有自己独特的条款，要结合每一个合同来看它的条款是如何规定的，并且不能只是独立看不可抗力条款，而是要结合整份合同和发生的事件一起来分析。我举几个例子来看一下订约自由下这方面问题可以有的变化：（1）贸易合同约定的收货港口是哪里？如果只是写中国北部的港口，而没有写具体哪一个港口，那就需要疫情令所有中国北部的港口都关闭或者人员被隔离才能够令合同无法履行，而且还要看不可抗力条款中是否也包括发生在收货港的不可抗力事件；（2）一般 CIF 或 FOB 贸易合同中货物的风险是随着货物装上运输船舶而转移给买方的，所以收货港发生不可抗力事件，例如船舶遭遇雷电而爆炸导致货物全部灭失，也是与卖方无关，这也与目前中国收货港发生“新冠肺炎”疫情并不影响卖方在合同下的权益的道理一样。但是这是法律的默示，合同方也是完全可以通过明示的约定去改变这个法律的默示，而约定卖方需要将货物运到买方在收货港的仓库才算是完成交货。这样一来，卖方就需要关心收货港发生的不可抗力事件了；（3）LNG 供应合同多是长期的合同，而供应方作为承担大部分履约工作与为履约作出很大付出的一方，为了维持稳定的收益与保护自己的利益，合同中会有一条非常常见的 take-or-pay 条款。该条款是约定在一定时间内买方要购买一定货量的货物，而如果买方无法在规定的时间按照规定的数量购买货物，甚至在规定时间内没有购买任何货物，也仍是要支付一定的金额给卖方。由于有了这个条款，如果不可抗力条款中没有特别针对在不可抗力事件发生时该 take-or-pay 条款是否仍然适用，或者说该 take-or-pay 条款中说明其他合同条款不影响该条款的适用，那么买方可以说是很难依赖不可抗力条款。毕竟如前所讲，付款总是不受疫情的影响。
我建议在遇到这样的事件时，不要贸然就依赖不可抗力条款去拒绝履约甚至提出解除合同的要求。而是要做一个战略的规划，包括留意合同的适用法与争议解决条款中的仲裁地点与仲裁机构，咨询有经验的律师，拿到全面的法律意见。因为不恰当的去解除一份长期合同，往往会带来无辜方的巨额索赔，所以尽量还是先与对方有技巧的谈判，不要将相对来说的小事变大事。
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