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贸易合规——以美国出口管制法对中美贸易的影响为视角

贸易合规——以美国出口管制法对中美贸易的影响为视角

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前  言

贸易法和投资法是美国传统对外政策的重要体现,为维护其国家安全和利益的重要手段。“贸易战”以及出口管制等实质上均是美国对外政策的一部分。美国二战以后奉行多边自由贸易主义,WTO的主要原则之一是鼓励和倡导国际自由贸易主义。但,时至今日,美国贸易保护主义呈现抬头之势,目前中美贸易战即为贸易保护之一的体现,而且贸易战胶着难解。

 

美国出口管制法以及其具体的实施细则成为中国企业国际化征程中尤其需要关注和学习的重要法律之一。截至2019年8月15日,共有153家中国内地企业及18名个人被列入美国出口管制实体清单¹,其中尤以中兴²、华为、中广核分别于2017、2019年被列入实体清单最受关注。显然,中美贸易在一定程度上受到美国出口管制法的影响,甚至是冲击。

 

美国出口管制法律体系

 

截止目前,据我们的检索,美国联邦法律体系中包含超过29部专门针对出口管制的法律法规,主要管制民用、军用以及两用物项等产品、技术、服务(统称“物项”)的出口,最主要的法律法规包括:

 

  • 《贸易法》(Trade Act, 1988)

  • 《海关执行法》(Customs Enforcement Act,2015)

  • 《出口管理法》(Export Administration Act,“EAA”),见50 App. U.S.C. §§ 2401-2420 (1979,已失效)

  • 《出口管理条例》(Export Administration Regulations,“EAR”),见15 C.F.R. §§ 730.1-730.10

  • 《2018年出口管制改革法》(Export Control Reform Act of 2018,“ECAR”)

  • 《武器出口管制法》(Arms Export Control Act,“AECA”),见22 U.S.C. §§ 2771 -2781 (1998)

  • 《武器国际运输条例》(International Traffic in Arms Regulations“ITAR”),见22 C.F.R. §§ 120.1 - 120.29(包含《美国防务目录》(United States Munitions List,“USML”)

  • 《原子能法》(Atomic Energy Act,“AEA”)

  • 《国际紧急经济权利法案》(International Emergency Economic Powers Act, “IEEPA”, 1977), 见50 U.S.C. §§ 1701-1706

 

 

美国出口管制制度的核心内容

 

美国出口管制法所管制的物项种类繁多,范围广泛大致可分为军民两用物项的出口管制和军品的出口管制两大类,分别适用不同的管制制度,包括执行机构等。

 

(一)军品出口管制

 

军品出口管制主要针对用于军事或国防目的的装备、专用物资、技术的出口管制,主要是保障美国国防安全及防止核武器扩散。军品出口管制由美国国务院下属的国防贸易管制理事会(Directorate of Defense Trade Controls,“DDTC”)负责实施。管制的物项主要是航空器、战舰、导弹、枪支等军事产品或技术。管制的行为包括出口、暂时出口、转出口或再转移、披露、中介行为等。

 

对于ITAR管制的物项进出口,美国政府实施USML清单制度、备案制度和许可证制度。所有列在USML中的产品或服务的制造商、出口商及代理商必须在DDTC登记备案。备案指就特定的军品生产和出口活动向DDTC报告必要信息。任何个人或实体出口或临时进口防务性产品或服务必须获得DDTC许可。为取得出口许可,出口经营者还需提交“用途声明”。

 

(二)军民两用物项的出口管制

 

军民两用物项的出口管制又称“商业出口管制”,该部分管制由美国商务部下属的工业与安全局(Bureau of Industry and Security,“BIS”)主导。

 

1、管制物项

 

EAR管制的物项主要为军民两用物项,指既可用于民用,又可用于恐怖主义、军事或大规模杀伤性武器相关用途的物项,区别于用于纯民用的物项及专用于军事目的的物项。但根据EAR第734.3条,专用于军事用途但不受ITAR管辖的物项仍然属于受EAR管制的物项。³

 

EAR管制物项具体包括⁴:

 

  • 位于美国境内的所有物项,包括位于美国对外贸易区或途经美国的所有物项;

  • 所有原产于美国的物项(无论其位于世界何地);

  • 包含(incorporate)受管制的美国原产产品的外国制造货物,与受管制的美国原产软件相“捆绑”(bundled)的外国制造软件,与受管制的美国原产软件混合(commingled)的外国制造软件以及与受管制的美国原产技术相混合外国技术;

  • 某些根据EAR第736条规定,使用美国原产技术或软件直接生产的产品;⁵

  • 根据EAR第736.2(b)(3)条规定,某些产品或其主要部件虽由美国境外工厂生产,但使用了美国原产技术或软件的直接产品。

 

对于包含受管制的美国产品、技术和软件的外国制造产品,其受EAR管制的程度取决于美国原产产品、技术和软件在外国制造产品中所占的百分比,而该百分比则由该外国制造产品所属的类别和将运往的目的地国家决定,一般分为25%、10%、0% (“最低限度规则”) 。

 

已公开发表,可通过公开渠道不受限制地获取的信息和软件以及已授权专利或为在专利局可查到的已公布的专利申请等则不属于EAR所管制的物项。

 

2、管制对象

 

出口管制的管辖对象主要是“美国个人/法人”(US Persons),包括美国公民、非美籍的美国永久居民、根据美国法设立的任何组织形式的实体、美国实体在美国以外的分支机构、身处美国的任何个人、分支机构、代表处或办事处。因此,如果一家中国企业已经设立了美国子公司,或在美国开设分公司、代表处或任何形式的分支机构,都将被视为US Persons而直接受制于美国出口管制规则。

 

3、管制出口行为的范围

 

EAR管制的出口行为范围非常广泛,包括:

 

  • 出口(export):指物项(包括货物、软件和技术)通过实际传送或运输的方式从美国跨境转移,包括将来源于外国的物项出口、通过美国运输、转运或从美国归还至其来源国;

  • 再出口(reexport):指从美国出口至进口国的管制物项,从进口国再次出口至第三国,以及之后的任何再次出口;

  • 视同出口(deemed export):某些物项,尤其是技术和知识产权的非跨境“转移”行为被视同出口。例如,在美国境内将受管制的技术或源代码向外国人以视觉、口头或书面等方式披露(release);

  • 视同再出口(deem reexport):例如在他国向该国的外国公民泄露受EAR管制的技术或源代码。

 

4、管制方式

 

对于EAR管制物项的出口,美国政府实施管制清单及许可证制度。

 

EAR出口许可证的类型包括一般许可证、单项有效许可证(又称特种许可证)、多次有效许可证。并非所有关于管制物项的交易均需事先获得许可证。美国对于不同物项的管制级别和许可证政策不仅取决于管制原因,也取决于拟出口的国家/地区、最终用户、最终用途。出口经营者需要事先对BIS制定的《商业管制清单》(Commercial Control List,“CCL”)和商业国家表格(Commerce Country Chart,“CCC”)进行比对,以确认其拟进行的出口是否需要申请许可证。

 

CCL、ECCN和EAR99

 

CCL专门针对生化武器,核不扩散,国家安全,导弹技术,区域稳定,枪支公约,犯罪控制和反恐等目的实施出口管制。但其管制程度不及USML管制的物品严格。确认出口是否需要申请许可证,首先必须确认拟出口的物项是否受CCL的出口管制分类编码(Export Control Classification Number,“ECCN”)管制,通过ECCN,可以明确管制物项的类别和组别、受管制原因以及属于多边还是单边管制,等等。

 

若拟出口物项受EAR管制,但无法在CCL上归入某一具体的ECCN编码,则统一分配EAR99编码,其实际上是一组兜底编号。大多数情形下,出口EAR99物项无须申请许可证。然而,若某EAR99物项的最终用户为“禁运国家”(embargoed country)、被制裁国家或实体,或该物项的最终用途为美国所禁止的用途,则基于全面控制原则,该物项的出口也需要申请许可证。⁶

 

出口目的国和商业国家表格(“CCC”)

 

BIS针对每个国家的禁止出口物项和许可证政策均不相同,因此,确认拟出口物项的ECCN后,出口经营者仍需结合CCC确定是否需要因出口目的国向商务部申请许可证。

 

CCC的横轴为对不同国家禁止出口特定物项的原因。常见的原因包括:NS=国家安全,AT=反恐,CC=控制犯罪,CB=生化武器,MT=导弹技术,SS=供应短缺,UN=联合国禁运,NP=核不扩散,等等。纵轴为各国名称。纵轴与横轴相交处若标记为“×”,则表示对该国出口该ECCN编码项下的物项需要基于横轴中列明的管制原因申请许可证。⁷

 

同时,按照上述禁止出口原因,CCC将不同国家分为五个组别。其中,E组-支持恐怖主义国家,即“禁运国家”,所受管制程度最重,包括古巴、伊朗、朝鲜、苏丹和叙利亚。上述国家将受到“全面禁运”且不会获得BIS出口许可。

 

中国属于CCC的D组-关注国家(country of concern),即被认为是对美国存在潜在“威胁”的国家。相应地,BIS对中国的商业管制清单包含有超过200个商品项目,出口上述物项需要事先申请许可证。但在武器领域,中国是被列为“禁运国家”。

 

出口对象的负面清单

 

美国政府同时制定了一系列负面名单,针对某物项的出口仍有可能因其出口对象落入负面清单而需要事先申请许可证。

 

美国政府的负面清单主要包括:BIS制定的《受禁止人清单》(Denied Person),《实体清单》(Entity List)和《未经核实清单》(Unverified List);财政部外国资产控制办公室(OFAC)编制的《特别指定国民清单》(Specially Designated Nationals List, “SDNs”)等。对出口对象的管制程度因其落入的清单而不同。

 

受禁止人清单(Denied Person)

 

该清单为BIS对特定实体或个人颁布禁止令的清单。例如此前美国商务部曾对中兴通讯特定员工颁布禁止令。其后果为,美国政府禁止与被拒绝人士进行任何违反禁止令的交易。

 

实体清单(Entity List)⁸

 

BIS可以基于最终用户和最终用途的管制政策⁹以及禁运和其他特殊管制¹⁰等理由将其认为“可能/已经危害美国国家安全”的企业、个人或组织列入实体清单。例如,2019年8月14日,美国政府将中广核等企业列入实体清单,并采取“推定拒绝”(Presumption of Denial)的许可政策。其后果是,若其他企业(不限于美国企业)需要与其进行涉及EAR管制物项的交易时,则出口方需要事先向BIS申请许可证。也即,中国企业与实体清单上的中国企业交易时也可能需要申请该等许可。

 

未经核实清单(Unverified List) 

 

该清单针对BIS无法在其先前交易中确认物品最终用途的当事方。被列入未经证实清单的后果包括:(1)向未经核实最终用户出口或转出口不能适用许可证例外,(2)对于不需要出口许可证的物项也需要提交最终用户和最终用途声明。

 

特别指定国民清单

(Specially Designated Nationals List)¹¹

 

特别指定国民清单为OFAC编制的清单。该清单内的实体或个人为“特别指定国民”(SDN),指被证实代表禁运国和受限制国,或涉及恐怖主义或贩毒的组织或个人。美国政府禁止美国人或者非美国人在美国境内与这些实体或个人进行交易。SDN在美国境内、嗣后进入美国境内或者被美国人控制的财产将受到冻结。第三国的实体或个人如果与某些SDN进行交易,也会受到美国的制裁,其自身也可能被指定为SDN。

 

许可证例外(License Exception)

 

许可证例外是一种许可授权。根据EAR第740条,许可证例外授权是指本应该向美国BIS申请出口许可证,但因具备某些条件从而不需要申请出口许可证即可进行出口或再出口交易的情形。¹²

 

EAR中目前有18项许可证例外,其中与中美贸易关系最密切的许可证例外为加密商品、软件和技术(Encryption commodities, software, and technology, “ENC”)、民用最终用户(Civil end-users ,“CIV”)和维修及更换部件和设备的许可证例外(License Exception Servicing and replacement of parts and equipment, “RPL”)。

 

ENC许可证例外授权特定的加密相关的商品、软件或技术的出口、 再出口和国内转移。适用的管制物项大多数属于美国CCL中第5类-通讯和信息安全中的“信息安全”。这类物项通常由于支持特定的加密、密码组件、支持网络基础设施架构等因素而受到管制,包括但不限于企业防火墙、入侵检测系统、网络虚拟化产品及网络渗透工具等其它新兴的信息技术类产品。ENC仅限于CCL中列明适用该许可证例外的ECCN物项。¹³

 

CIV许可证例外主要适用的物项包括以下三类:(1)管制原因仅为国家安全,且相应的ECCN标注允许适用CIV许可证例外;(2)该物项将被发货至不包括朝鲜的D-1组国家(包括中国大陆);且(3)该物项的最终用户和最终用途均为民用。出口经营者如果“知晓”物项将被、或试图被用于军事最终用户或军事最终用途,则此类出口、再出口或国内转移均需申请出口许可证;而在常规军事活动的基础上,军事最终用途包括EAR第744条所禁止的,包括但不限于大规模杀伤性武器扩散的活动。¹⁴

 

RPL许可证例外在特定情况下,被广泛应用于受控的、用于维修的零部件的“一对一”更换。其主要的限制及使用要求如下:

 

  • 在满足特定条件下,对维修过程所需要的(包括有缺陷或磨损的)零件、组件、配件或附件进行一对一的更换。维修对象必须是之前通过合法程序出口或再出口的设备或其它最终产品;

  • 被替换的物项若在美国境外,则必须被销毁或立即交还给提供更换物项的供应者;

  • 被替换的部件不作为备品留存;

  • 可以用于替换之前被授权的,连同设备或其它最终产品一起交付的用于维修的零件、组件、配件或附件;

  • 基于具体的出口许可要求,规定任何后续替换部件必须获得出口许可证授权的情况除外。¹⁵

 

结  语

中国企业在国际贸易中若可能涉及美国针对军品或军民两用物项等高技术含量产品和技术出口管制时,值得特别注意合规性管理,防止出现巨大的法律风险。

 

注释:

1.美国出口管制实体清单见 https://www.ecfr.gov/cgi-bin/text-idx?SID=5b68eb10ab374fbcb165ff30c244707c&mc=true&node=ap15.2.744_122.4&rgn=div9

2.注:2017年3月,BIS已将其从实体清单移除。

3.15 C.F.R. §730.3

4.15 C.F.R. §734.3

5.15 C.F.R. §736

6.https://tees.tamu.edu/media/1040/ear_overview_web.pdf

7.Daniel C.K. Chow, Thomas J. Schoenbaum: International Trade Law: Problems, Cases, and Materials, Wolters Kluwer, 3. Edition 

8.15 C.F.R. Part 744, Supp. No. 4

9.15 C.F.R. Part 744

10.15 C.F.R. Part 746

11.15 C.F.R. Part 764, Supp. No. 3

12.15 C.F.R. Part 740

13.15 C.F.R. Part 740.17

14.15 C.F.R. Part 740.5

15.15 C.F.R. Part 740.10

 

作者:高文杰 刘心

来源:天元律师

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