2019年7月11日，美国司法部宣布对企业反垄断合规施行新的激励政策，包括分别修改司法部和其反垄断局的有关手册，并且其反垄断局首次发布《反垄断刑事调查中的企业合规体系评估》（下称“《反垄断刑事调查的合规评估》”或“《合规评估》”），对反垄断执法和企业合规提供指引。

鉴于美国反垄断执法的严厉性及美国执法和司法部门的“长臂管辖权”，包括我国企业在内的非美国企业势必需要对涉及美国的反垄断合规予以充分重视。实际上我国国家发改委等七部门于2018年12月发布了《企业境外经营合规管理指引》，对象不仅包括国有企业，也包括民营等企业，显示我国政府对企业境外合规的重视。本文着重对美国司法部反垄断局的《合规评估》进行简述。

一、美国本次企业反垄断合规激励新政的主要内容

新政是围绕美国司法部依法对价格固定、串通投标、市场划分三种垄断行为进行刑事调查和起诉追究刑事责任而展开的。与我国反垄断法不同，美国反垄断法视前述三种行为为犯罪，对有关企业和人员设置了严厉的刑事处罚。其本次合规新政涉及的主要内容包括：

（一）司法部手册删去关于反垄断局“不应在起诉阶段对企业合规体系予以认可”的内容；

（二）司法部反垄断局的手册相应调整、增加关于在起诉和量刑阶段对企业合规体系进行评估以及有关程序的内容，手册要求检察官在作反垄断刑事起诉决定时须考虑企业合规体系的充分性和有效性，对有的企业可以签署《推迟起诉协议》；

（三）在量刑方面，如果企业有有效的合规体系，可以考虑在罪行程度一栏降三分，而且企业合规体系与罚金金额及缓刑相关联；

（四）反垄断局发布《反垄断刑事调查的合规评估》。

二、《合规评估》的主要内容

该文件基于美国司法部反垄断局的相关经验，目的是指导该局检察官在起诉和量刑阶段如何对企业合规体系进行评估，因此无疑对企业如何建立和实施反垄断合规提供了重要指引。根据该文件，评估时应该考虑下列九个方面。

（一）合规体系的设计与全面性

关键是考虑合规管理纳入企业经营流程中的程度和员工所需合规资源提供的程度。具体考虑因素包括：合规制度和资料是否定期更新并征求了员工意见、合规制度和程序是否纳入企业内控且内控是否有效运行、是否制定并实施文件保管制度并告知员工销毁文件和妨碍司法的后果等。

（二）合规文化

重点考虑企业管理层是否在公司清楚表明了合规承诺并以身作则。具体考虑因素包括：高管如何通过言行鼓励员工合规、高管在合规和风险补救方面实施的具体措施、高管是否涉及反垄断违法、若未合规高管受到的内部惩罚等。

（三）合规责任度

这指合规管理人员需要被赋予足够的独立性和职权并有足够资历，且企业需为合规管理留出充分资源。具体包括：是否有首席合规官或其他高管负责反垄断合规、他们汇报的层级和频率、企业如何保证合规人员的独立性、与其他部门相比合规部门在企业中的地位与级别和收入待遇、合规人员是否有反垄断方面的知识经验等。

（四）风险评估

具体包括：是否向负责招聘的企业人力和高管进行过专门的反垄断合规培训、企业实施了哪些适应经营和技术变化的反垄断合规举措、合规管理是否随企业出现的反垄断风险及经营和技术的发展相应调整等。

（五）培训与沟通

具体包括：企业促使员工遵守合规制度的机制、员工是否容易获得合规制度和资料（如置于企业内网显著位置）、反垄断培训的频率、员工入职时是否参加反垄断培训、在参加行业协会和同行会议前是否做合规培训、培训测试是否贴近员工工作实际且含情景问题等。

（六）定期回顾、监测与审计

具体包括：企业自身评估反垄断合规是否有效的方法、评估主体和频率、发现反垄断违法的监测和审计机制、是否有常规和不预先通知的审计、企业是否使用筛查或通讯监测工具或统计检验来发现潜在反垄断违法等。

（七）举报

具体包括：举报反垄断违法是否有奖励、员工若得知潜在反垄断违法是否有义务向合规人员举报、不举报有何处罚、企业是否定期分析对潜在反垄断违法的调查报告、企业有何机制让举报者不用担心受到报复、举报是否可匿名并保密等。

（八）激励与惩罚

具体包括：有关合规奖惩的实例、谁决定合规人员的收入和奖惩升迁、企业如何处罚从事反垄断违法的员工和未能采取合理措施防止或发现违法的员工、是否由于反垄断违法调整过管理层、企业向对反垄断违法负有责任的高管采取的措施等。

（九）补救与合规体系在发现违法中的作用

具体包括：有不当行为举报义务的员工是否知悉该反垄断违法、该违法是如何被发现的（若知悉）、为何不知悉（若不知悉）、企业有否对反垄断合规体系未能及早发现违法进行过分析、反垄断违法后企业如何改进其合规体系、是否请外部律师参与、企业高层对改进合规体系所做的工作、企业有否向员工提供涉及政府调查的指引、企业在政府调查前是否及多快向政府报告了其违法行为等。

三、结语

我国七部门发布的《企业境外经营合规管理指引》属于不区分境外国别和合规领域的一般性指引，而美国司法部《反垄断刑事调查的合规评估》是特定国家和领域的专门指引。鉴于我国企业涉及美国的业务和经营非常多，反垄断具有覆盖行业非常广泛、违法后果非常严重的特点，以及美国在世界反垄断执法方面具有重要影响力（如世界很多国家对美国反垄断经验的参考和借鉴），该《合规评估》值得我国企业认真研究、对照、在自身反垄断合规体系中作有关参用。

从上述对该《合规评估》主要内容的简述可见，该文件比较重视合规在预防和发现反垄断违法方面的实效，尤其规定了我国企业目前可能重视不足的一些事项，如需要告知员工销毁文件和妨碍司法的后果、合规人员需要足够独立性及职权、合规需要足够资源保障、需对入职时和参加同行会议前的员工进行反垄断合规培训、使用筛查或统计检验等方法发现潜在违法等。我国企业需要对这些事项予以重视。

我国反垄断执法或许也可从美国司法部本次企业合规激励新政中得到一些启发和借鉴，将企业有充分和有效的合规体系纳入反垄断处罚时酌情减轻处罚的法定考量要素。

作者：张小满、万兴

来源：通商律师事务所

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