全球化背景下的合规管理

在这样一个全球化的新阶段，企业竞争进入到全球价值链竞争的时代，企业合规管理的重要性正日益突出，合规风险的能力滞后、企业合规管理体系存在明显漏洞正给中国企业带来巨大的合规成本，它关系的不仅仅是企业竞争机会的丧失，而且“授权以柄”的后果很可能会给整个产业链带来各种掣肘，甚至是巨大的伤害。

4月20日，走出去智库（CGGT）首席专家吕立山（Robert Lewis）律师在接受《中国经营报》记者采访时指出，“随着中国生产成本不断上涨，以及全球更多国家保护主义关税的威胁，越来越多的民营企业和国有企业开启了境外直接投资之旅，其中，大多数中国境外并购交易涉及的是私营企业的小额交易，这些企业进行境外投资尚在起步阶段，经验有限，因此通常会在境外直接投资交易中犯许多相同的错误。”

基于50多个国家和地区的150多位并购专家的咨询，吕立山律师总结出中国跨境投资者通常会遇到的30个普遍问题，其中多个问题涉及企业合规管理，比如中方的自我介绍材料未达到国际标准；未充分熟悉国际商业惯例；不充分的税务筹划或太晚着手税务筹划；有时忽略了适用于外国直接投资的法律要求；在新兴市场，更多地依赖政府支持，而不是依靠法律文件提供保护等等。

本期商业案例将分析一些企业在全球化进程中遇到的问题，以此阐述企业在对外投资、并购时应该如何进行合规管理，如何通过提升合规管理的水平来助力项目的推进。

需要聘请合适的律师或外部法律顾问

中国企业走出去进行投资或并购，出现了很多由于对法律严重误解引发的问题，这种误解一方面有可能是对法律条文本身或者法律效力的理解问题，另一方面也可能是对当地法律文化的误判引发的来自律师的举报问题。

在美国，被自己的律师进行举报，是很多企业曾经遭遇的经历。其深层根源则在于企业对美国律师的职业认知存在一定程度上的失误。

资深贸易律师张毅就告诉《中国经营报》记者，“在贸易领域，出口管制合规不仅仅是法律问题，同时也是政治问题，与出口管制国的政策走向息息相关。美国律师宣誓效忠美国宪法，在合规与否存疑时，披露并配合调查是美国律师降低自身执业风险的第一选择。”

无得有偶，在美国司法部和SEC对《反海外贿赂法》（FCPA）法案的执行中，也都强调了对举报行为的奖励和豁免制度，监管部门往往会给被调查企业发放一个行业调查表格，律师在填报这些表格的同时，很可能会为了降低自身执业风险如实填报本企业以及同行业存在的相关问题。

所有这些，都提醒正在走出去的中国企业，“律师往往掌握着公司最为核心的机密，企业走出去在所在国进行投资经营，往往都需要聘请当地的律师，这个时候，企业要充分评估所开展的业务与当地政治文化与法律文化是否存在冲突，否则就很难避免风险从内部溢出。”

不过，这并不是否认律师或外部法律顾问的重要性，相反，来自律师或外部法律顾问的重要性问题正日益突出，需要对外投资和并购的企业提升到战略高度来看待，以此降低沟通障碍，进而降低企业对外投资过程中的合规风险和合规成本。

吕立山律师指出，“在中国企业参与的并购并易中，外国交易方提出的一个最普遍的问题就是其与许多中国并购交易团队之间经常出现巨大的沟通鸿沟。在世界所有国家和地区，沟通问题几乎大部分被认为是达成交易的重大障碍。这不仅仅是英语母语提出的问题。”

一位来自中东和北非地区的并购专家指出，沟通问题是“我们所有中国客户的特征”。另一位来自中东欧地区的并购专家同样表示，他们“曾面临由于沟通困难而经常导致的各种挫折（有时这只是一个由于译员资历太浅造成的语言问题）”。

在吕立山律师看来，波兰高速公路项目可以从一个侧面说明这类沟通问题的潜在成本。这一案例的主角中国海外工程有限责任公司（以下简称“中海外”）是中国中铁(6.210, 0.02, 0.32%)股份有限公司的子公司。2009年9月，中海外牵头的中国联合体中标了波兰华沙和罗兹之间的高速公路项目，该项目是2012年欧洲杯足球赛的基础设施项目之一。项目文件使用的全部为波兰语，但中国联合体聘用了一个不懂中文、年轻而又缺乏经验的波兰律师来帮助审查文件。据媒体报道，“该中国联合体只审阅了合同条款的高度概括的中文摘要，而忽视了严格的环境合规要求，最终由于高速公路建设项目侵犯了某种受保护青蛙的栖息地，从而增加了很多成本。

与此同时，由于该中国联合体没有为相关的额外环保合规开支准备预算（除此之外还有由于其他因素造成的大量成本超支），最终退出了该项目，并且承担了超过2.71亿美元的罚款和损害赔偿，这还不包括之前施工已支付的沉没成本。这家企业还被列入黑名单，3年之内不得再参与波兰的其他项目。

显然，这一案突显了由于沟通障碍导致的合规风险给企业带来了巨大的损失。

吕立山律师告诉记者，“即使中国并购团队成员会说英语，其英文也并不总能达到足以进行国际交易谈判的水平，这会造成严重的误解。在某一项目中，中国投资者的项目负责人反映他对项目的技术方面非常懂行，但他只听懂了不到30%的并购会议讨论内容。当你只能听懂不到1/3的讨论内容时，你是很难进行交易的。”

在吕立山律师看来，“即使那些母语是英语的人，如果没有受过法律训练，往往也会发现英文法律文件很难读懂。除了在理解英文法律方面的挑战，法律文件的法律效力同样需要专家来进行解读并提出意见，以反映适用法律的影响。”

“通常来说，如果没有目标地区经验丰富的当地法律顾问的建议和支持，任何外国跨国公司都不会在自己不熟悉的市场上进行交易文件的谈判。不幸的是，有太多的中国境外投资者恰恰是这样的，直到谈判后期才让有经验的国际法律顾问参与进来，到头来发现他们不仅无法看懂法律文件，也没法理解这些文件的法律效力。更糟糕的是，在许多情况下，当外部法律顾问介入时，中国境外投资者已经接受了一些自己并未完全理解的关键交易条款，而这时想要解除这些条款已极其困难。”

所以，虽然对交易文件进行准确的翻译（以及聘用经验丰富的外部顾问就相关商业和法律方面的问题提供建议）将会在前期产生额外的交易成本，但这样做最终会大幅降低成本。

假设

在吕立山律师看来，很多中国投资者在跨境交易的时候往往低估了跨境交易的难度，存在天真的假设。在进入一个新的市场时，投资者需要从整体上评估市场，提出正确的问题，评估政治风险，运用专业知识应对外国投资限制，控制腐败，还要注意与当地的劳动法，环境法相关的风险，综合分析从而降低对外投资的风险。

最近，这种“天真的假设”在中国企业身上集中暴露出来的问题就是公司关键文件缺少国际性合规意识，对国际规则心存侥幸。

显然，如果公司管理层缺少国际性合规意识，将有着巨大的合规风险的决策制作成文件，逐级签字，甚至带入美国或其他目标市场国境内，一旦这些关键文件被对方截获，往往会给企业带来巨大的合规风险。

“这就提醒企业，尤其进行国际化经营的企业，在公司文件的内容、管理、决策程序都应该有一套国际化的合规制度，避免企业在关键问题上因小失大，或授人以柄。”吕立山表示。

一位长年从事中国企业国际化业务的负责人告诉《中国经营报》记者，“中国企业进行国际化经营，往往习惯了国内的思路，国际化早期难免会有一些灰色地带的做法，但通常都是将方案打成文件给大家传阅，并不会有高管签字，也不会留下痕迹。但伴随中国企业国际化的深化，国际化合规的问题应该深深地嵌入管理层的决策大脑之中。”

不仅如此，心存侥幸也是中国企业需要避免的另一问题。这与国内的文化教育也不无关系，长期以来，国内企业重视潜规则，而忽视了对法律规则的尊重，但是在美国，其由来已久的制度体系导致了法律规则的至高无上。

资深知识产权专家黄贤涛告诉记者，“一直以来，美国对中国企业的核心专利和关键技术都非常关注，当年微软、思科在中国开拓市场的时候，他们会搜集我们的情报、信息，同样的，后来中国企业到美国，他们同样很警惕，进行了各种限制，因为他们很熟悉这套思路。”

在黄贤涛看来，“美国产业对中国的严防死守和各种打压。而其背后的问题则在于，区别于中国政府部门对政策的主导，美国是企业和大财团来制订政策，他们的政策更贴近市场一线，比如美国的专利商标局的局长原来就是某个公司的负责人，他们会更倾向于为本国产业提供服务。”在这种情况下，企业如果希望用国内的“潜规则”模式来应对的话，是没有出路的。

吕立山律师指出，“不同国家的环境不同，因此跨境交易必然会涉及母国市场与东道国市场之间在经济、法规、金融、市场、竞争、资产、人力资源、技术等方面的条件差异。成功的跨境投资需要在进入新市场时评估广泛的额外因素，GDP增长、客户需求、通货膨胀率、利率、汇率、人口趋势、批发零售网络和销售渠道、零部件与其他投入的当地供应及其进口、制造或供应成本、市场增长率、消费支出、公共补贴、公共基础设施、教育资源、税率等等。”

在吕立山律师看来，一笔跨境并购交易的复杂程度越高，相应的风险水平也就越高。如果中国境外投资者“对客户、竞争对手、分销结构和不同市场的监管环境缺乏深入了解”，则风险水平将进一步提高。

“到目前为止，太多的新一代中国境外投资者未能对目标国家的市场环境进行充分的研究，而仅仅依赖于对投资环境、商业环境和法律环境非常肤浅的理解。抽象句话说，新一代中国境外投资者认为在许多关键方面，国内市场的做法适用于国外市场是理所当然的。这显然是一种天真的假设，而在天真的假设的基础上进行跨境交易，是中国境外投资者面临的主要风险因素之一。”吕立山表示。

对于走出去的中国企业来说，一个非常重要的问题就是如何平衡公司的长期战略和市场机会之间的问题。机会无处不在，但如果机会与公司的长期发展战略存在合规冲突或法律风险的时候，公司从董事会和管理层应该有多重的风险防范机制，避免业务部门单纯追求短期业绩对公司长期发展造成的重大伤害。

一般来说，在上市公司的治理结构中，董事会下面会设立审计及风险管理委员会，其主要职责是定期审阅内部审计部门提交的内审报告和内部控制评估报告、法律合规部门提交的合规报告以及风险管理部门提交的风险报告，并向董事会提供关于公司内部控制、风险和合规事项的意见和改进建议，对公司的审计活动进行监督，对公司运营风险以及技术风险等风险进行识别和管控，监督公司全面风险管理体系运行的有效性。

此外，在公司治理相对规范的企业里，会设计合规部门，合规负责人是高级管理人员，直接向董事会负责，对本公司及其工作人员的经营管理和执业行为的合规性进行审查。

然而，从公开资料来看，中国企业在国际市场中暴露的问题集中在风险评估不足方面，在遇到危机时往往趋向于“技术性”解决，而不是从公司的长期战略层面进行思考。

德勤有限公司（德勤全球）近日就发布了一份报告《2018年董事警示：致胜关系》，详细阐释了公司加强战略与风险偏好之间的关系。

《报告》指出，随着风险和挑战持续扩张和演变，董事会必须专注于加强对风险的监察。目前董事会为强化风险监察实践而采用的方法之一，是厘清并正式批准企业的风险偏好，即管理层采取战略过程中愿意承受的总体风险水平。但是，作为第一步，董事会也必须了解并正式批准管理层的战略。

事实上，有很多问题董事会可以拿来进行自我审视，比如企业战略与风险偏好之间的关系到底是怎样的，是否有必要建立慎重而明确的讨论方法？再比如，企业需要付出怎样的努力来量化风险承受能力、风险偏好、风险容忍度和风险状况的可量化层面？同时还需要在哪些领域加强力度？对企业可能面对的网络、环境及声誉风险，如何进行计量、监察和防范？

当然，更重要的两个问题可能是：企业是否有能力在承担更多风险的同时提升回报？企业是否充分考察了战略和风险管理方法之间的一致性以及任何可能存在的问题？企业董事会是否了解管理层的战略及其风险影响，是否有相应的替代方案等等。

而对于管理层来说，明确地意识到风险的根源所在，对公司的风险承受能力、风险偏好、风险容忍度、风险状况有明确的认知在被提上日程。可以说，在当今时代，伴随企业战略更频繁的变化、风险更难预测、风险信息的模糊化，以及利益相关者的期望有所提高，企业战略与风险偏好之间的相互作用从未如此重要。

德勤全球风险咨询服务主管Sam Balaji就表示：“敢于借助风险创造价值，与懂得规避侵蚀价值的风险同样重要。董事会必须从战略性视角对待风险，以及与首席风险官建立关系，从而助力推动明智决策，平衡公司的短期和长期需求。在上述两方面，董事会都担当至关重要的角色。”

原广西柳工(6.400, 0.02, 0.31%)国际部总经理黄兆华也告诉记者，“企业的全球业务深化的过程也是不断提高利用全球资源能力的过程。华为的英国子公司于2011年开始设立董事会，6名董事会成员当中有3名为英籍独立非执行董事，其中聘请英国石油公司（BP）前首席执行官约翰·布朗勋爵为董事会主席。近年来华为在英国取得极大的成功，本地董事会的作用不可低估。”

所以，对走出去的中国企业来说，从董事会层面加强风险预警，在合规方面取得当地有经验人士的支持显得至关重要。

观察

曾经建议国务院国资委在央企中建立总法律顾问制度的吕立山律师有这样一句经典名言，“在美国，最靠近CEO办公室的，就是CLO（首席法律官）。”在这句话的背后，暗示了美国企业的决策程序中风险管理是第一位的。

然而，在中国，尤其是民营企业的决策程序中，机会的权重总是大于风险。这也就是为什么企业很早就知道了风险所在，却并没有真正规避风险的原因。

在越来越多的中国企业走向全球化的进程中，决策程序中缺少风险权重的评估正给企业带来很多不必要的麻烦。很多时候，能清醒地看到风险及其后果的，应该是公司的首席风险官或合规部门的负责人，但是如果这些负责人不能有效参与到公司的决策程序中，或者即使合规负责人给予了风险提示，但是这些风险提示对决策者的影响力很低，公司的主要决策人不会重视或不会听取，那么风险会不可避免。这就反映了企业的合规管理体系的问题。

王志乐教授就指出，“在企业的合规管理体系中，企业的合规管理部门没有向董事会直接报告的渠道，而CEO或者销售部门拥有决策的权力可以轻易突破合规管控。因此，合规部门需要独立地架构和汇报线，否则风险无法传达给公司高层领导，导致合规管理形同虚设。”

不仅如此，作为公司决策程序的重要载体，公司的文件管理也没能被给予高度重视。对于走出去的中国企业来说，公司邮件可能会受到不同国家多个执法部门的监控，有些国家的法律还会规定相关邮件的保存时间，由此，很多文件和邮件的表述及签批程序、带出境外的程序都应该有严格的规则。

比如根据1986年的《电子通信隐私法案》，执法人员可以在没有得到批准的情况下就从服务提供商那里获取客户的电子通信，只要那些通信被电子形式存储超过180天。再比如，在中概股遭遇做空之时，四大会计师事务所同样卷入了“审计底稿”的风波，但是按照我国法律的规定 ，“审计底稿”不得带出境外。那么，在企业里面，有些文件是可以带出境外的，哪些文件需要一定层级的保密，哪些邮件在涉及海外服务器的时候其文件表述要符合当地的法律及文化规则，以避免相应的法律冲突和文化冲突等等，都是走出去的中国企业需要高度重视的问题。

（来源：新浪财经 作者：屈丽丽）

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